如何理解工程挂靠思维导图

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《意见》)第43条规定了如果挂靠方个体工商户、个人合伙或私营企业以被挂靠方集体企业的名义从事生产经营活动，则挂靠方和被挂靠方成为共同诉讼人。

共同诉讼人是诉讼程序中的概念，连带责任是民事实体责任中的概念，两者含义不尽相同。一般负连带责任的当事人在诉讼中需是共同诉讼人，比如《意见》第47条规定“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人”，而合伙人承担的是连带责任。但是作为共同诉讼人的被告是否都承担连带责任，有争议。

如果认为共同诉讼人都承担连带责任，《意见》第43条可以看作是挂靠方和被挂靠方成为共同诉讼人的依据，挂靠方和被挂靠方需承担连带责任；如果共同诉讼人非都是承担连带责任，即使《意见》第43条可以被看作是挂靠方和被挂靠方成为共同诉讼人的法源，但挂靠方和被挂靠方不一定承担连带责任。

所以，挂靠方和被挂靠方一般在诉讼中是共同诉讼人(共同被告)，但不一定承担连带责任。

在建筑工程施工合同司法实践中，认定了案件当事人之间的挂靠关系(借用资质)后，在发包人不知晓挂靠关系的情形下，发包人认为被挂靠方才是承包合同的当事人，挂靠类似于代理。

代理中，一般由委托人向受托人支付费用，而在挂靠中，则一般由挂靠方向被挂靠方支付费用。

代理是受托人为委托人完成事项，而挂靠是挂靠方为第三方完成事项。

在一般情况下，代理中的委托人对外承担责任，而挂靠中一般会约定由挂靠方自己承担责任。

代理人对外以被代理人的名义实施法律行为，这是代理的法律特征，另外一方当事人只是关心交易的对方即合同的当事人是谁；而挂靠方对外以被挂靠方的名义从事活动，如果发包方不知道该挂靠关系，该挂靠关系就符合代理的法律特征，因为挂靠(借用资质)和代理在利益分配(费用支付)和完成事项上实质是相同的，至于在责任承担方式上的不同不影响挂靠向代理转化。

在建筑工程施工合同中，挂靠方以被挂靠方的名义对外承包合同，是要赚取利润的，虽然挂靠方名义上向被挂靠方支付的是管理费等其他费用，但实际上还是利益在挂靠方和被挂靠方之间分配，只是分配的数额不同；在代理关系中，委托人通过受托人的行为得到某种利益，如果是有偿的委托，则也是利益在受托方和委托方之间的分配，也只是分配的数额不同。所以在利益分配上挂靠和代理没有实质区别。

在建筑工程施工合同中，其实有两个合同，一个是被挂靠方和挂靠方之间的挂靠协议，一个是被挂靠方和发包人之间的协议。按照债权的相对性原则，在挂靠方和发包人之间是没有合同关系的，所以在被挂靠方和发包人之间的协议中，是被挂靠方通过挂靠方的行为完成了该协议中的义务并取得其中的权利，所以在该承包协议中，可以把被挂靠方看做是被代理人，挂靠方看做是代理人，代理人(挂靠方)是在完成被代理人(被挂靠方)相对于发包人的义务即承包工程事项。

责任，它体现的是国家的强制力，一般不看做是区别代理和挂靠的法律特征。比如合伙人承担连带责任，代理人和被代理人在一定条件下也承担连带责任，两者的责任是相同的，却是不同的法律行为；而在代理中，代理人有可能独自承担责任，也有可能和被代理人一起承担连带责任等，虽然代理人承担不同的责任，其从事的行为仍然是代理行为，所以责任承担与概念的辨析无关。

通过以上分析可知，在发包人不知晓挂靠关系时，该挂靠应该被看做是代理关系。

(责任编辑：六六)