由一起串通投标案联想到《反不正当竞争法》部分条款修改的建议思维导图

焦点一：哪一个部门执法？

事发后，在政府协调会上，有两种意见：一种意见认为：应执行《招标投标法》，由建筑行政部门管辖。理由是，一是《招标投标法》调整范围相对于《反不正当竞争法》而言，是特别法。二是《招标投标法》于2000年1月1日实施，《反不正当竞争法》于1993年12月1日实施，后法优于前法。基于上述两点，认为工商部门无管辖权。第二种意见认为：应有工商部门管辖。笔者同意第二种意见。主要理由有五点，一是依据《反不正当竞争法》第15条第1款：“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价”，规定了工商部门有权管理。而《招标投标法》第3条第1款明确规定了：工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须依据《招标投标法》，也就是法理上所说的特别法优于普通法。但是该法仅是建筑工程中的不正当竞争行为由建筑行政主管部门管辖，并未对《反不正当竞争法》中的此条款中所有的招标投标行为，进行全部的特别处理，不能以偏概全。二是至于后法优于前法，对同一部法律而言较为实用，对不同内容的法律就不适用了。三是国务院办公厅于2000年5月3日印发，《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》第3条规定，各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责。四是国家工商（总）局于1998年1月6日公布施行的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第2条第1款：“本规定适用于建设工程承包、成套设备或者其他商品的购买、企业承包经营和租赁经营、土地使用权出让、经营场所出租等领域进行招标投标中的串通招标投标行为”，此条款对《反不正当竞争法》的相应条款进行了细化，明确经营场所出租串通招标投标行为，仍由工商部门管辖。五是刚刚颁布，于2004年2月1日施行的《江苏省招标投标条例》也未扩大解释，仍是《招标投标法》的延伸，没有对此类型的串通投标行为进行特别处理。纵观下来，工商部门对此类案件的管辖是法律赋予的义不容辞的职责。焦点二：是分案处罚还是一案处罚？

坚持分案处罚的理由是：不同行为人在此案中的作用不一样，应分别立案对各个行为人进行处罚。另一种意见认为，串通投标人员共同实施的是同一违法行为，应一案处罚。笔者同意后一种意见。主要理由是：一是这一串通投标行为，是所有行为人共同实施的同一违法行为，不是他们各自完成实施的同类违法行为。单一行为与共同行为、同类行为与同一行为有着本质的区别；二是每个行为人在此案中的作用，只能是认定区分主要责任、次要责任的依据，不是划分一案和多案的依据。在一案处罚时可根据各自对侵犯客体的轻重程度，确定其受行政处罚的种类和幅度。

焦点三：是合并处罚还是分别处罚？

在对这一串通投标案件行政处罚上，一种观点认为。依据《反不正当竞争法》第27条规定，对所有行为人在一案中合并处以1―20万元的罚款。主要理由有两点：一是不违反《反不正当竞争法》规定；二是这些行为人中有的摊位规模太小、家底薄，处罚不到位，影响执法权威；第二种观点认为：应严格执法，在一案中，根据各自的情节，分别对每一个行为人作出1―20万元的罚款。笔者同意第二种观点，理由是：《反不正当竞争法》作出的是原则性规定，国家局《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第6条规定：串通招标投标行为是共同违法行为，对参与串通招标投标的各个违法行为人，应当根据情节，分别按照《反不正当竞争法》的规定，给予行政处罚。是对《反不正当竞争法》相关条款的具体细化。有具体规章不执行，这是愚弄当事人、愚弄社会，是对法律的亵渎，这就是不严格执法。我们只有严格执法的义务，没有明知故犯的道理。

焦点四：是申请强制执行还是行政追缴？

依据行为人串通投标在社会上造成的危害后果，工商机关认为，有必要对其进行行政罚款，以戒今后。但在具体处罚幅度上出现了两个观点。第一种观点：是严格按国家局的《关于禁止串通招标投标行为的暂行规定》第6条规定，依据《反不正当竞争法》第27条，对每一个行为人分别处以1―20万元的罚款，不按时缴纳，不提起行政救济，就申请人民法院强制执行；第二种观点认为：不能机械执法，要立足于违法事实、情节、危害后果等，以儆效尤。笔者同意第二个观点，一是针对此案就不能胡子眉毛一把抓，要根据每个行为人在此案中所起的作用，例如摊主甲、乙、丙、丁与其他摊主要区分。同时，还要结合每个行为人在此案中，是否有《行政处罚法》第27条的从轻或减经的情节，如有，应有证据证明，可实施从轻或减轻处罚。二是根据立法目的，通过行政处罚以达到惩戒、制止违法行为，不是为了追求罚没款。三是可大幅度降低行政执法成本，如果机械的执法，不论什么事，都申请行政强制执行，势必占用大量的司法资源，特别是浪费大量的行政执法优质资源。同时，还要延长案件的周转期限，形成事实上的问题上交，处理不好形成上访，影响社会稳定。此案通过层层剥茧，工商部门依法处罚了行为人，在当地以案说法，宣传了相关法律、法规，最后顺利地完成的摊位招标，社会反响较好。扶案沉思，此案至所以一波三折，笔者有几点体会，不知当否，望共商榷。

问题一：立法部门化现象突出

各个部门根据各个行业管理需要，起草了本部门的管理法规，势必形成本行业或主管部门拥有执“罚”权，来肢解《反不正当竞争法》，且有愈演愈烈之势。比如：《建筑法》规定建筑工程中的不正当竞争行为由建筑行政主管部门监督检查；《招标投标法》规定招标投标的业务主管部门和项目审批部门对招标投标行为监督管理；《电信条例》规定电信行业的不正当竞争行为由国务院信息产业部门和省级电信管理部门管辖。这种部门化倾向，带来了近年来的不正当竞争大幅上升，是造成了行业上的“霸王条款”屡禁不止的根本原因。

建议一：这次《反不正当竞争法》的修改，最好能废除《反不正当竞争法》第3条第2款后一句中的除外规定：“法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定”，统一由工商行政管理部门为执法主体，摒弃行业主管部门监管本行业的不正当竞争行为。理由有：一是符合国务院2001年对国家工商总局的《“三定”方案》，工商行政管理机关是社会主义市场经济的监督管理部门和行政执法机关，是国民经济综合管理部门，它在国务院的直接领导下，独立行使行政执法权；二是目前工商行政管理机关实现省级以下机构的垂直管理，它与当地省级以下的地方政府无行政隶属关系，与管理相对人没有利益上的牵连，地位超脱；三是长期以来，工商行政管理机关肩负着管理市场的重任，有比较健全的市场监管体系和经验丰富的执法队伍；四是行政法学理论上认为，行政机构的设置应当遵循管理统一的原则，即同类行政事务要划归一个机关管理，避免多头管理；五是法制健全的发达国家，竞争主管部门都有其独立性和超脱性，其独立实施竞争政策的地位不受其他部门和个人的干预。这也是国际上反不正当竞争法立法趋势，这也和WTO要求相一致的。因此，工商行政管理机关应担起新时期反不正当竞争的重任。

建议二：除外规定废除后，行政处罚由工商机关负责，行业主管部门可根据工商机关执法结果，对本行业的相关责任人员进行行政处分。

问题二：罚款幅度设置粗糙

《反不正当竞争法》第27条，对串通招投标的行为处以1―20万元的罚款，此条款自由裁量空间太大，不利于公正执法。而且，对小规模的串通招投标行为，处罚下限过高，给准确执法带来难度。

建议：借鉴外国立法经验，罚款幅度基本实现“对号入座”，一是依据政府采购、土地使用权、采矿权、公共基础设施、公用事业项目、国有投资项目、国家融资项目、国际贷款项目、国际援助资金项目、机电产品国际招标、科技项目等涉及公权的，还是企业承包租赁、经营场所等私权的来划档；二是依据招标标的金额大小来划档，对处罚幅度分成若干个具体明确的数额。同时，要降低处罚下限。尽量做到以立法杜绝基层执法恶意自由裁量，提高可操作性。