商业贿赂数额的问题思维导图

从目前情况看，行为人对贿赂财物的处置通常有以下几种情形：一是将贿赂财物用于个人挥霍或者消费处分;二是将贿赂财物纳入部门“小金库”予以使用;三是将贿赂财物私下用于“业务招待”等公关性支付;四是将贿赂财物上交有关组织或者“廉政账户”;五是将贿赂财物退还给原来的行贿单位或者个人。对于第一、二种情形的定性，司法实践中的认识较为统一，只要贿赂财物数额及相应情节达到标准，对于第一种情形通常会以个人犯罪论处。而对于第二种情形，虽不直接认定为个人犯罪，但当符合单位受贿犯罪构成的基本条件时，则以单位犯罪的两罚制方式依法追究。目前存在较大争议的主要是后三种情形，尤其是对于第三种情形即行为人将贿赂财物私下用于“业务招待”等公关性支付的行为，是否要一律将这类已经支付的财物数额从其个人受贿的总额中予以扣除，实践中争论不休，尚无定论。由于缺乏权威解释和统一的指导思想，致使司法实践做法不一，比较流行的做法是“存疑做有利于被告的解释”，多数采取了所谓“扣除法”。笔者认为，从总的指导思想和法律适用原则出发，惩治商业贿赂等职务犯罪行为，应当立足于“从严”的基本刑事政策立场，在依法“从严”要求的原则前提下，适当兼顾“例外”等特殊情况。因此，我们在总体上反对目前比较流行的“扣除法”，认为商业贿赂案件(包括所有的贪污受贿职务犯罪案件)中的财物流向，原则上不应对其行为性质及其具体犯罪数额的认定产生影响。主要理由是：

其二，一律扣除的做法明显破坏了犯罪构成及其既遂认定标准的确定性。司法裁决的意义在于提供行为评判的价值尺度，以便社会成员明了并据以选择自己的行为方向。因此，其裁决的标准应当是相对明晰和确定的。就个人实施的商业贿赂犯罪而言，只要行为人利用职务便利，为他人谋取商业利益或者提供机会，并籍此索取或者非法收受他人财物并置于自己的控制之下，就构成了受贿犯罪的既遂状态。在个人控制财物(也就是非法占有财物)的基础上，行为人对这些财物所作出的各种流向的处分，均不应当对犯罪既遂的成立发生影响，更不能改变其行为属于受贿的性质。笔者认为，这样一种认定犯罪和犯罪形态的裁判标准，是于法有据、符合法理通说，并且是较为确定的。如果我们以行为人在事后对贿赂财物的处分行为去改变其先前的行为性质及其所处的形态(包括数额认定标准)，不仅显然对犯罪构成和犯罪既遂标准的确定性产生严重的不良影响，结果还将导致破坏犯罪认定标准统一性、稳定性的局面。

其三，一律扣除的做法将导致司法实践中对此类犯罪案件整体性质的认定困难。实践中，不仅经常遇到商业贿赂案件的被告人以收受财物部分用于“业务招待”作为辩护理由，要求扣减犯罪数额的情况，更有一些被告人及其辩护人对行为人的整体行为作无罪辩护，辩称计划将所有收受的贿赂财物用于“公用”。笔者认为，从证据学的角度来看，既然行为人已经被证实将部分(甚至绝大部分)所得的财物用于了“业务支出”，在被告人职务尚存、业务活动尚须继续开展的情况下，我们又有什么理由得出行为人不准备将余下的财物进一步用于 “公用”，而一定就是非法据为己有的结论呢?由此可见，如果我们在审判实践中普遍使用“扣除法”，必然会导致在整个犯罪案件性质认定上的“证据不足”，这在被告人提出明确辩护意见的情况下尤其如此。这涉及到如何通过有效的司法裁判活动去“严密法网”的问题，也涉及如何真正贯彻严肃依法司法的问题，因此，需要引起我们足够的重视。

其四，一律扣除的做法必将产生司法裁判价值导向上的严重偏差。笔者认为，公正、合理的司法裁判会在很大程度上对整个社会道德观念和行为价值取向起到“引领”、“指引”的作用，这是依法审判活动的正向功能。而“扣除法”则显然改变了这样一种正确的价值导向和功能作用。因为对于在商业领域中掌握有一定职权的国家工作人员或者公司、企业人员及其他单位的工作人员而言，国家和社会公众对其最基本的“底线”要求就是不进行权钱交易、不以权谋私。我国反腐败法律法规及其相应的教育、惩戒和司法活动的防线，就应当设置在防止这些人员去利用职务便利接受他人贿赂财物，破坏职务活动的廉洁性，损害社会利益。这样有利于廉洁自律精神的养成，有利于维护公平交易和防止不正当竞争。而司法上通行的所谓“扣除法“，事实上是在促成并不断强化着所谓“只要目的(用途)正当，可以不择手段”的不良社会观念，因此，其潜在的危害将是十分严重的。我们甚至认为,“扣除法”还有可能在一定程度上(至少在客观上)起到鼓励商业贿赂的负面作用，使人们的关注点不是放在应当拒绝非法受收贿赂财物方面，而是更多地“研究”如何“合理使用”上，其现实危害是不可低估的。