浅议限制竞争行为的法律界定思维导图

目前在立法上对限制竞争行为没有一个明确的定义，一般将其归入不正当竞争行为中。《反不正当竞争法》第二条规定“本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。该法对限制竞争行为的适用仅限于公用企业，独占经营者的限定购买行为和政府的限定购买及限制商品流入、流出行为，这些实质上也是垄断行为。而对限制竞争行为的主要方式如横向定价协议、市场划分协议、联合抵制协议毫无规定。使得出现以上这些问题时难以用《反不正当竞争法》来规制。套用《民法通则》“恶意串通，损害国家或第三人利益的行为无效”的规定又太笼统，难以直接约束。对前一种横向定价协议还可适用《价格法》“经营者不得互相串通，操纵市场价格，损害其他经营者或消费者的合法权益”的规定，但对后两种行为从立法上就没有直接的相关规定了。而且这两法对这些行为界定在损害第三方利益上，对于损害如何举证和认定，实际处理时缺乏操作性。

出现这种情况的原因在于立法时对市场竞争行为认识不足，笼统的将所有的不利于市场竞争的行为统称为不正当竞争行为，而在列举这些行为时有很多遗漏。实质上不当的市场经济行为分为不正当竞争行为、限制竞争行为、垄断行为三种，我们可以将三种行为统一立法加以规制，可以称之为《竞争法》或《市场经济行为法》，或将三种行为分别立法。

限制竞争行为与不正当竞争的本质区别在于前者是一种反竞争，窒息、阻碍竞争的行为，而后者是一种过度竞争，不道德的竞争行为。同时限制竞争行为与垄断行为存在交叉，自身处于绝对优势地位者采取限制竞争行为时一般被视为垄断行为。理解这一点，才能认识到立法对限制竞争行为专门加以规制的必要性。

中央电视台《今日说法》栏目曾报道过这样一个案例“四川某地的三个罐装煤气供应站，竞相杀价，价格一路走低，为生存不得以签定定价协议，统一市场价格，而这一价格远高于曾有的最低价，也高于周围其他地区。这一行为在工商部门介入后，因发现定价协议的原件和统一价格收据而受到处理”。对于这个案例有这样两个问题。一、签定横向价格协议是否必然违法。二、价格协议的存在是否只能以协议本身为证据。

第一个问题，价格协议往往是由于市场竞争过于激烈，竞相杀价，从而影响了企业的生存时，不得以而为之。从这方面看，价格协议似乎有其合理性。对于这点，西方发达国家有两种理论。“一种是‘自身违法原则’，明确的将定价协议看作自身违法的协议，这以美国的《谢尔曼法》为代表，已被绝大多数西方国家所认同。另一种是‘合理原则’，要求考察限制竞争的行为是否具有合理性以决定是否对其加以否定。”后一种说法似乎更合理，也更符合我国这样一个刚刚开始市场经济的国家的实际情况，对于我这样一个有过几年下海经商经验，深知市场竞争残酷性的人来说，很理解经营者签定价格协定时的无奈。但理性的分析，几乎所有的价格协议虽都有一定的合理性存在，但本质上都是一种反竞争行为，不利于对市场经济的完善和发展。因为市场经济本身就是一个优胜劣汰的残酷过程。只有经过这一洗礼才能最终孕育出优秀的企业。每一个市场进入者对此应有充分的认识和承受失败的心理准备。同时价格的竞争也不是市场竞争的唯一手段。真正有实力的企业不是通过价格战建立起来的，只有通过树立品牌和培养核心竞争力成长的企业才能经受市场经济的惊涛骇浪而长盛不衰。因而“自身违法原则”也应为我国立法所采纳。但有一个例外，就是为了对抗市场垄断者而订立价格协议的情况，因这一行为的性质已从限制竞争转为反垄断了，是有利于市场竞争机制的。另一方面要注意一些企业面对残酷的市场竞争难以为继时，可能会采取一些非法手段来赚取利润，例如：当用正常的经营方式已不能盈利时，采用假冒伪劣方法来盈利，如果我们不能对这种现象加以有效的制裁而使其泛滥，那还不如采纳“合理原则”保留价格协议维持一个能够盈利的价格，至少可以实现一个低标准的市场秩序。出于这一考虑我们是否可以采纳“合理原则”作为过渡?但问题在于：一、合理无从界定。二、过渡可能造成混乱。因此，我还是赞成一步到位的做法。

这个案例存在的第二个问题是实践中往往因无法找到定价协议这一直接证据而不了了之。“对此在西方国家反垄断实践中，建立了‘自觉对应原则’即对应行为本身还不能成为有某种协议存在的充分证据;但如果对应行为有其他的有助于揭示协议存在的独立证据的支持，那样指控方的指控便可以成立。”这一原则实质上相当于刑事诉讼中“无口供也可能指控成立，但需有其他证据且能相互印证”的情况。我国立法上如采纳这一原则将对价格协议的打击更为有利。

谈到限制竞争行为的另一种形式——市场划分协议，不能不谈到恒基伟业公司。作为一个该公司曾经的分销商，他的市场运作方式给我流下了深刻的印象。恒基伟业公司在PDA市场的迅速崛起可以说是一个奇迹，他的营销策略应该成为MBA教学的经典案例。而该公司市场运作的核心在于市场的严格划分和有效防止串货的措施。通过市场划分和价格控制来获取较高的利润，又拿出利润的大部分来作产品的宣传，在这种大密度、高覆盖的广告攻势下，“呼机、手机、商务通一个都不能少”成了一个妇孺皆知的广告语。对于这种方式我虽不完全认同，但确实使该公司在成立了不长时间就迅速在这一市场上占据了领导者的地位。

这里我们要探讨的是恒基伟业的市场划分行为是不是合法。该公司的市场划分行为是其特许专营协议的一部分，对于特许专营协议和技术专利许可协议，各国的反垄断法通常持宽容态度。原因在于一、“知识产权是一种合理的垄断权”(特许经营特许的是品牌和商标，因此也属于知识产权)许可人有权划分和限制，因为市场经济要求充分竞争以鼓励创新，而创新者有权通过限制竞争获得足够的回报，这也体现了竞争法的实质公平基本原则，二、划分市场只是协议的部分内容，具附属性，所以允许存在。总之这种市场划分协议是合法的，对于其他情况下的市场划分协议，例如：同一种商品的经营者间瓜分地盘以避免相互之间竞争的违法性是显而易见的，不再赘述。而我国仅在《反不正当竞争法》中对投标者串通投标，作出的禁止规定与此类似，而对其他更具代表性的划分市场行为缺乏规制。

对于限制竞争行为的最后一种——联合抵制协议使我想起两年前国美电器刚刚进入沈阳市场所挑起的家用电器价格大战，沈阳几个大型商场为应付竞争，联合起来抵制国美。这也是联合抵制的一种。对于联合抵制协议，美国一般视为自身违法。但在司法实践中还是有所区分，有过认定这种协议合法的案例。而大多数国家是以是否对市场竞争产生限制性后果来判断。“联合抵制行为判断的标准在于是否对市场竞争带来消极影响或者没有实质性削弱竞争，是否可对市场竞争产生限制性后果”如前所述，我认为只有在对抗优势竞争者所采取的联合抵制行为才能被视为没有消极影响或实质性的削弱竞争。正如我们所看到的是几大商家的介入使沈阳家电价格的竞争更加激烈，最终的受益者是消费者。

下面，还想谈一下限制竞争行为规制的适用除外问题，即反竞争行为也不是一概的予以排斥的。我的一个做外贸生意的朋友曾给我讲过一个令我印象深刻的故事。一次，他应某国内企业的要求进口某种特殊设备，而这种设备只有日本能生产，他便找了一家日本厂商商谈，他觉得日本厂商的报价难以接受，虽然对方告诉他所有日本厂商都是这个价格，他还是找了另一家询价，结果完全一致，更令人意外的是第二天生产这种设备的日本厂商行会的会长亲自打电话给他，态度强硬的告诉他不要再向其他厂商询价了，如果购买只能向第一家以对方提出的报价购买，否则所有日本厂家都将拒绝向他供货。因别无选择，我的这位朋友只能接受了。这件事让我震惊之处在于日本人的团结和行会的强大。日本厂商的做法显然是限制竞争行为，并从中获得了超额利润，但是否合乎市场竞争规范?一方面日本厂商敢于这样做的根本原因在于他们掌握了核心技术，是技术上的垄断导致了对市场的垄断，这是无可挑剔的。另一方面“国外的反垄断对于企业行会的协调活动，特别是中小企业的行会一般采用宽容态度而予适用除外。”这也提醒我们的企业应重视行会的建立和作用的发挥。同时在立法上给予行会一定的自由和权利。有时行会的规范比法律对经营者更有约束力，因此对行会加以正确的引导和规范，将有利于市场秩序的建立。

反观我国的企业在相关问题上却是竞相压价，尤其反映在对外贸易上，这已经严重的影响了我国在国际上的竞争地位。据报道，我国出口越南的摩托车最初因物美价廉而数量逐年增长，吸引了众多的国内厂商向越南出口，为抢占市场份额而竞相压价，甚至不惜低于正常成本。为了不亏本只能采用不合格的零配件，最终使中国的摩托车越南的信誉大跌。价格更是只到日本摩托车的十分之一到五分之一，与日本厂商的利润无从可比，更大的危害在于损害了中国的商品形象。这种情况在东欧和独联体国家一再上演。在欧盟、美国等对进口商品有较高检测标准的国家，虽不至于出现大量低劣的中国商品，但竞相压价的后果只能是遭到反倾销投诉而最终退出这些市场。我们国家对此的应对措施一般是由外贸主管部门牵头协调出口厂商的价格。在进入WTO的今天，要求中国法律的一致性，这些做法是否违反了国民待遇原则，是否属于限制竞争行为呢?“国外立法上一般都对政府批准的旨在加强与国外竞争的企业间协调活动给予适用除外。”我们在立法上一方面不应与世贸规则相冲突，另一方面也应充分利用适用除外来提高我国企业在国际上的竞争地位。

适用除外还有一个情况是针对特定的组织和人员。如自由职业者工会。律师作为一个我们熟悉的职业，其执业行为和收费标准受到律师协会的严格限制，这样做的目的在于维护职业道德和服务质量。因为这种情况下，维护职业道德显然比维护竞争更重要。

以上这些适用除外的行为本质上都是反竞争的，只是出于竞争法的“整体效益优先原则”而予以豁免，因此采用时需一定的批准程序来严格限制。

市场经济的复杂性决定了对市场行为难以预测和全面概括，我们只能一方面借鉴国外的经验，一方面针对我国的国情逐步摸索、完善立法。对于限制竞争行为还有一些情况没有探讨，例如企业合并是否产生实质性的限制竞争后果，自由竞争是否必然导致垄断这一反竞争的结果等。鉴于水平和篇幅所限，仅是抛砖引玉，希望看到更多、更深入的相关论述。

参考文献：