反不正当竞争法修订草案解读思维导图

现行法及《暂行规定》仅将商业贿赂的认定范围指向“对方单位或个人”，而《修订草案》则不仅包括“交易对方”，即传统意义上的受贿主体，也纳入了“可能影响交易的第三方”，例如交易对方的上级或亲属，母公司或关联公司的管理人员，对交易活动有相关决策权的公务人员等等。

在实践中，一些利诱影响交易第三方的行为已由工商总局和最高院先后以答复等形式，明确定性为商业贿赂，此次以立法形式予以确定。例如：医院通过给付“介绍费”、“处方费”等诱使其他医院的医生介绍病人到本院做CT检查的行为；商场为吸引旅行社和导游人员组织旅行团到商场购物，以“人头费”、“停车费”等名义给付旅行社和导游一定财物的行为；啤酒公司以给付现金等方式向酒店服务员回收啤酒瓶盖，诱使服务员向顾客推销其产品的行为；保险公司向学校支付保险“代办手续费”并诱使学校向学生推销保险的行为等等。

值得注意的是，这里只要具有这种“可能影响交易”的因素存在即可，经济利益实现与否在所不论。这就在一定程度上扩大了认定和打击商业贿赂的范围，赋予了执法机构更大的自由裁量权。

在执法实践中，很多被处罚对象往往会以相关行为系员工个人行为为由进行抗辩，试图据此规避公司的商业贿赂责任。《修订草案》采用了类似于民事责任追究中过错推定原则的逻辑，规定员工利用商业贿赂为经营者争取交易机会或竞争优势的，应当认定为经营者的行为；若有证据证明员工违背其利益收受贿赂的，经营者则无需为员工的受贿行为承担责任。而如何通过“证据证明”员工行为违背其利益，则对公司的内部合规制度建设和要求，提出了更多的挑战。

现行法规定实际给予、收受商业贿赂的要承担法律责任，但对承诺、提议给予商业贿赂的行为未作出规定。《修订草案》则将商业贿赂的行为方式统一概括为“给付或承诺给付经济利益”，借鉴了美国《海外反腐败法案》的类似认定原则，将“承诺给付经济利益的”行为也认定为商业贿赂，扩大了商业贿赂行为的范围。

《修订草案》的规定使得一些备受争议但却没有明确法律适用的商业模式也被纳入商业贿赂的规制范围。例如在食药行业相当普遍的“赠设备+卖耗材/原材料”的商业模式，根据《修订草案》，医械企业向医院赠送医疗设备换取医院采购其医疗耗材或者食品企业向零售商赠送食品加工设备换取零售商独家购买食品原材料的行为，很大程度上将被认定为是通过给付经济利益谋取交易机会的商业贿赂行为。

在实践中，很多公司的合同制备(尤其是格式商业条款和业务合同)非常完善，但实际履约行为却并不完全相符；会计做账和账目处理中也存在财务记账科目与实际经营行为不能完全匹配的情形。合同条款或会计凭证与事实的不一致，有可能是工作疏漏所致，但也不排除故意而为。例如医药产品的购货方将其获得的商业折扣明示并入账，但并未用于冲减购货成本，而是将其计入“其他应收款”、“其他收入”等科目并用于其他开支目的。这一行为存在借商业折扣之名而行收受回扣之实的嫌疑，执法实践中已经广泛被工商部门认定为商业贿赂，此次在《修订草案》中予以明确。

根据《修订草案》，无论折扣、佣金还是回扣，只要是经营者之间未在合同及会计凭证中如实记载而给付经济利益的，都有可能被认定为商业贿赂行为。这一规定旨在区分商业贿赂和经营者之间正常的利益折让，也意在打击利用合同条款约定或会计科目处理方式掩饰商业贿赂之实的违法行为，而客观上同时加大了经营者的违规风险。

根据现行法，商业贿赂行为的行政责任主要包括罚款和没收非法所得两种方式。《修订草案》取消了没收非法所得的处罚方式，同时将现行法规定的“一万元以上二十万元以下的罚款”的处罚额度修改为“违法经营额百分之十以上百分之三十以下的罚款”，按照违法经营额的比例而不是确定的数额幅度来确定罚款额度，体现了行政执法中过罚相当的原则。

《修正草案》取消没收违法所得的处罚方式，主要是因为在执法实践中，商业贿赂的违法所得数额有时难以准确计算，且不易取证，存在有违法所得但无法计算的情形。将计算基数修订为“违法经营额”，很大程度上可以便利执法，减少争议。这也和近一两年《食品安全法》和《医疗器械管理条例》等法律法规的修订中将“违法所得”调整为“货值金额”的立法趋势相一致。

(原标题：《反不正当竞争法》修订草案解读之商业贿赂篇)

[1]《中华人民共和国食品安全法》