操纵市场民事赔偿诉讼提上日程思维导图

等待行政处罚决定书公布

北京未名律师事务所张洪明律师、上海市汇业律师事务所王树军律师均表示，正在进行投资者民事赔偿诉讼代理的前期准备。上海新望闻达律师事务所宋一欣律师也表示，将在证监会行政处罚决定书公布之后决定是否代理此案。

王树军律师指出，北京首放及汪建中有关操纵市场证券违法行为已经被中国证监会的行政处罚所认定，已符合提起民事赔偿的前置程序，首放及汪建中操纵市场违法行为所涉及到的38只股票或权证的受损投资者可以向其提起操纵市场民事赔偿诉讼，要求赔偿损失。虽然证监会尚未全文公布有关行政处罚决定书，但《处罚决定书》应该不会成为投资者维权的障碍。根据证监会的有关情况通报，首放及汪建中的操纵市场时间为2007年1月至2008年5月，但具体到哪只股票的投资者可以提起民事赔偿诉讼，以及在什么时间交易被操纵股票才是适格投资者，要等看到证监会的《行政处罚决定书》后才能具体决定。

张洪明也认为，刑事判决或行政处罚决定书对操纵证券市场民事赔偿诉讼是一个关键性证据。只有在认定其行为性质是操纵证券市场行为的前提下才可能认定投资者的损失。若缺少该前置程序，那么其行为是操纵证券市场行为的举证责任将由投资者承担。由于证券行业的特殊性和复杂性，该举证责任往往是投资者无法承受的。

刑事附带民事诉讼或单独民事诉讼？

北京首放操纵市场行为符合刑法182条规定的操纵证券市场罪的客观构成要件。根据《刑事诉讼法》的规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。业内人士认为，在该案中遭受损失的投资者既可以提起刑事附带民事诉讼，也可以提起单独民事诉讼。

但张洪明律师认为，从实际操作的可行性来说，提起附带民事诉讼可能存在以下问题：首先，从审理者的角度来说，操纵证券市场民事赔偿纠纷作为证券欺诈赔偿纠纷之一，在国内尚无先例；即使由民庭审理，也存在大量需要探讨和研究的问题，诸如管辖、赔偿条件、损失确定方法等，对刑庭的操作难度更是可想而知；其次，若无行政处罚决定，而在刑事判决又未宣布和生效的前提下，附带民事诉讼同样存在需要投资者承担举证责任的问题。再次，被害人即投资者在刑事诉讼时并不确定。在刑事附带民事诉讼完毕后，仍可能有投资者需要提起民事诉讼，这样必将造成审判资源的浪费。

法院应积极立案审理

中国人民大学商法研究所所长刘俊海建议，在满足前置程序的条件下，法院应该对投资者提起的操纵市场民事赔偿立案审理，为最高法院出台相应司法解释创造判例基础；同时最高法院也应尽快制定并出台相关司法解释。法院对于操纵市场民事赔偿案件的审理可以参照关于虚假陈述民事赔偿相关司法解释的标准进行，同时也充分考虑操纵市场案件的特殊性，在审判过程中要发挥裁量权和能动性。

“被告的偿付能力有待观察。”宋一欣律师认为，操纵市场民事赔偿案件的损失计算方法宜设计为交易获利与实际损失孰大法，其计算方法同内幕交易民事赔偿案件的损失计算方法是一致的。在计算因操纵市场致投资者实际致损时，应当考虑到，操纵市场行为往往是一个连续的活动，操纵者既买又卖，因此，不可能也没有必要在每一笔交易中区分被告是买入方还是卖出方，加之股票的实际价值很难判断，因此，如从原告角度计算实际损失，该实际损失包括：在股价操纵期间高买低卖的差价损失；存在连续买卖的，按先进先出法规则扣除盈利后的亏损部分损失；判决前未卖出的，以判决前一日的平均卖出价计算差价损失；该差价损失部分的利息、佣金、印花税损失等。