析拍卖人瑕疵担保免责条款的效力思维导图

被告中信银行威海市分行(以下简称“中信银行”)与本案另一被告拍卖公司签订委托拍卖合同，将(1999)威并执字第139、140、141号民事裁定书项下债权受清偿的一块土地委托拍卖，该土地被原告嘉信房地产开发有限公司(以下简称“嘉信房产”)拍得。拍卖前拍卖公司曾在当地报纸上发布了公告，并于拍卖当日与竞买人签定竞买合同及‘特别说明’，主要内容为：“本公司对于标的的实际状况、瑕疵及拍卖标的相关权证的真实性和准确性不予保证，并不承担任何法律责任;竞买人应在参加拍卖之前，自行对标的的现状、配套、质量、权属、数量、真伪等情况进行调查核实确认，并对自行确认的结果负责。所有房产标的的建筑及土地面积均由委托人提供，而准确面积应以房地产管理部门确权面积为准，本公司针对本次拍卖会制定的《拍卖资料介绍》及“特别说明”中所记载的面积等情况不影响成交价格，不退不补。”同时拍卖公司将中信银行提供的民事裁定书作为拍卖资料提供给原告。原告嘉信房产竞得该土地后，依约支付了全部价款。嘉信房产在向市国土资源局办理过户手续的过程中发现该土地实际面积与竞拍面积相差11508.6平方米，减少了26.48%，于是向威海市人民法院起诉，请求判决返还相应的土地款和佣金。一审法院依据《合同法》第5、40、107、113条、《拍卖法》第40条之规定，判决支持了原告请求。被告中信银行不服一审判决，向威海市中院提起上诉。

在二审中拍卖公司认为，根据《拍卖法》第61条规定，只要拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或品质的，不承担瑕疵担保责任。

威海市中院作出的(2007)威民四终字第111号判决书认为，《拍卖法》第61条规定的拍卖人瑕疵担保免责的前提是，拍卖人在拍卖前必须把真实情况告知买受人，它针对的只是拍品的真伪和品质问题，且必须是拍卖人确实不知道并且不可能知道的，并在正式拍卖前告知了买受人该情况，才可以免除瑕疵担保责任。本案拍卖公司制作的“特别说明”是单方事先拟定好的格式合同条款。根据《合同法》的有关规定：提供格式条款的一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主要权利的，该条款无效。法院还认为，拍卖公司作为一个专门从事此项业务的机构，无论在人力、物力、财力、鉴定水平和经验等方面都远远优于竞买人，因此在明确涉案土地面积是否存在瑕疵问题上，要求竞买人自己承担风险是不合适的，这无疑加重了竞买人的责任，因此该条款无效;其次，对该土地面积的瑕疵，拍卖公司应当意识到并且能够知道，只要通过简单的审查程序如实测量或者到土地部门核实即可知晓。而拍卖公司怠于履行该义务，不经查实便发布瑕疵免责声明，未尽审慎义务，不能免除过错责任;第三，该声明语义含糊，没有明确说明具体的瑕疵;第四，拍卖公司在竞买人进入拍卖现场时，才向竞买人提供该“特别说明”，而此时已进入了拍卖程序，即使拍卖人作出了有效声明，竞买人也无法亲自核实确定，因此，在此过程中，被上诉人嘉信公司不存在疏忽和不当行为。综上，上诉人以“特别说明”证明其已履行瑕疵告知义务而不承担责任的上诉理由不能成立，应当按照比例返还土地款和佣金。

[评析]

一、从《拍卖法》与《合同法》的关系看本案的法律适用

本案判决维持原判的主要法律依据是适用《合同法》第40条否定了拍卖公司与嘉信房产签署的拍卖“特别说明”的效力，因为该特别说明被认为是拍卖人利用其优势地位所提供的格式条款中含有的“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”条款。然而，《拍卖法》第18条规定：“拍卖人有权要求委托人说明拍卖标的的来源和瑕疵。拍卖人应当向竞买人说明拍卖标的的瑕疵。”第27条又规定：“委托人应当向拍卖人说明拍卖标的的来源和瑕疵。”第61条则规定，只要拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或品质的，不承担瑕疵担保责任。那么，第18条与第61条是何关系?拍卖人的“特别说明”是否应归属于《合同法》第61条的情形?如果是的话，能否以《合同法》第40条排除其效力?由此引出的问题是，拍卖纠纷案到底应当适用《合同法》，还是应适用《拍卖法》?

首先，按照体系解释的原则，我们应当注意到，《合同法》第173条已经对它与《拍卖法》的关系作出了明确规定，即“拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定。”在《拍卖法》的规定与《合同法》规定不一致时，应当适用《拍卖法》的规定。这是一般法与特别法关系的运用。另外，《拍卖法》第61条是法律责任条款，在该条中首先列明违反第18条第2款、第27条的规定，拍卖人应当对买受人承担损害赔偿责任。同时规定“拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的，不承担瑕疵担保责任。”规定“因拍卖标的存在瑕疵未声明的，请求赔偿的诉讼时效期间为1年，自当事人知道或者应当知道权利受到损害之日起计算。”同时，从该条后半部分规定看，法律作出了与《合同法》第40条不同的规定，这是为什么?显然是对拍卖人的责任做了限制，就是只要对拍卖物的真伪或品质预先声明不能保证的，即可免除因拍卖物瑕疵给买受人造成的损害。而且，应该注意，法律还规定了买受人对于瑕疵损害赔偿的短期诉讼时效，法律做此规定，即考虑了对拍卖业加以保护和鼓励发展的立法目的。

本案中，法官对于拍卖人的瑕疵担保责任免除的规定作了限缩解释，即压缩了拍卖人免除责任的空间和机会。法院认为：“该规定也只是针对拍卖标的是否真实、有没有质量问题，拍卖人确实不知道并且不可能知道的，在正式拍卖前告知了买受人，可以免除瑕疵担保责任。不承担瑕疵担保责任的前提是拍卖人在拍卖前必须把真实情况告知买受人。对于拍卖人已经意识到或者应当意识到瑕疵的可能性，就应当尽到谨慎的审核义务，将具体的瑕疵明确告知竞买人，并不得再以其它肯定、明确甚至夸大的材料对拍卖标的作正面的介绍。”从这种解释看，法官显然比法条规定增加了主观因素的要求，即“拍卖人确实不知道并且不可能知道的……，对于拍卖人已经意识到或者应当意识到瑕疵的可能性，就应当尽到谨慎的审核义务……”。那么这种解释的依据是什么呢?依据在于民事交易的诚实信用原则。就是要即使如此理解，本案的事实之一是，拍卖标的的土地面积是由威海市中级人民法院2000年12月26日的民事裁定书确认的，根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第9条的规定：“下列事实当事人无需举证证明：……(四)已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实;”这里的“裁判”应当包括法院的裁定，因此，拍卖人对于委托人提交的法院的民事裁定书是不需要查证的，是足可相信的，拍卖人也应被认为尽到了谨慎的审核义务。本案拍卖标的虽未过户到中信银行名下，当事人有规避行政登记法规嫌疑，但这是另一个法律关系，拍卖人通过审核民事裁定书以确定委托人对拍卖物的财产权属当无可厚非，因为法院的判决裁定具有终局证明力。因此，法院要求拍卖人所尽的“谨慎审核义务”究竟应当注意到什么程度就不得而知了。

此外，对于诚实信用的理解，我们还应当注意不同交易领域的惯例和特点，比如，众所周知，保险领域的诚实信用原则与一般民事交易就有很大的不同，对于拍卖行业也存在这种差异。该问题留待下面探讨。

其次，关于《特别说明》是否能援引《合同法》第40条否定其效力问题，这要从《合同法》与《拍卖法》的关系人手加以分析。拍卖合同是买卖合同的一种，但拍卖合同由专门的《拍卖法》来调整，基于“特别法优于一般法”的司法原则和《立法法》关于“特别规定优于一般规定”的明确规定，在处理拍卖纠纷时应当优先适用具有特别法属性的《拍卖法》，除非在《拍卖法》没有具体规定的情况下才适用《合同法》。对此，《合同法》也有明示规定，《合同法》特别设立第173条规定：“拍卖的当事人的权利和义务以及拍卖程序等，依照有关法律、行政法规的规定。”也就是说，应当依照《拍卖法》的规定。而在《拍卖法》中，分别对“拍卖标的”、“拍卖当事人”、“拍卖程序”、“法律责任”等作出了规定。所以，《合同法》第173条实际上已经用专门的法条明确地、原则地排除了《合同法》对拍卖纠纷的适用，排除了“特别声明”之类的“格式条款”问题适用《合同法》第40条的可能;强调了当《合同法》与《拍卖法》在适用上产生冲突时，《拍卖法》优先适用的原则。那么《拍卖法》对于类似“特别声明”的效力问题就涉及第61条的解释问题了。

二、从拍卖行业惯例解释《拍卖法》的适用

本案裁判的主要法律依据是《拍卖法》第61条，对该条的理解除了从文义及逻辑关系加以理解外，还要从拍卖行业的特殊性和惯例分析，才能把握其真正含义。

关于拍卖公司“特别声明”的效力，我们在认定时不能忽视拍卖行业的惯例问题。为此，我们不能不探究《拍卖法》第61条的来源和立法目的。第61条，实际上不限于该条，包括拍卖关系各方当事人的权利义务、拍卖程序等规定主要是根据拍卖行业的商业惯例制定的。随着拍卖行业的商业化，拍卖行业经过长期的历史实践已经形成了诸多行业惯例，这些行业惯例为从事该行业的商人们所普遍遵守，一般社会民众对拍卖这种方式也有着特殊的理解。可以说，《拍卖法》是对在长期社会实践中形成的拍卖业行规的一种总结。拍卖不同于一般买卖之处很多。这里不一一阐述，但以下两点值得注意。

(一)关于拍卖业瑕疵担保免除声明的效力问题

拍卖交易有其特殊性。拍卖是一种公开竞买的现货交易，拍卖采用买方事先看货，当场叫价，落槌成交的做法。拍卖开始前，买方有权查验拍卖标的物，做到心中有数，自主选择是否参与交易。拍卖开始后，买方当场出价，公开竞买，要约与承诺的角色与普遍商品交易倒置，价格的决定权由买方控制，因此有学者认为在拍卖中真正处于弱者地位的是委托方和拍卖人，而不是买受人。《拍卖法》第45、46、47、48、49条关于拍卖程序的规定主要是加给拍卖人的义务，这些义务足以保证竞买人处于有备而来、充分了解拍卖标的物现状的地位，也就没有理由不被认为已经认可了拍卖人对拍品真伪、品质不承担瑕疵担保的声明。⑴

另外，拍卖人在拍卖前发布“瑕疵担保免责声明”几乎已经成为拍卖业的惯例，⑵正是因为如此，《拍卖法》第61条才作出了不同于《合同法》第40条的规定，使拍卖人的瑕疵担保免责合法化了。其实这种情形在其他商事领域也同样存在，如《海商法》中的船长、船员因驾驶和管理船舶过程的过失造成货物损失免责，海事赔偿责任限制制度的存在，保险法中的最大诚信原则和免赔率，破产法中的破产免责，公司法中的股东有限责任等，都是保护商业经营原则的体现，体现了对特定行业保护和促进其生存发展的政策选择，这是商法的重要特点之一。⑶中国拍卖行业协会是中国拍卖行业的民间自治组织，其制定的《拍卖通则》当反映了该行业的习惯做法，而且作为行业自治管理组织，其所制定的规则不可能无视拍卖关系其他相对人的利益。该拍卖通则第四章“拍卖标的的展示”第21条规定：“拍卖标的资料是对拍卖标的的一般性介绍。所载拍卖标的的型号、材质、性能、归属、保存情况和估计售价等仅是提供参考性说明。”第22条规定：“拍卖人或其代理人对任何拍卖标的用任何方式(包括印刷资料、新闻载体等)所作的介绍及评价，均为参考性意见，不构成对拍卖标的的任何担保。拍卖人为买受人出具的有关拍卖标的发票上所载明的标的名称等说明性文字，不构成对拍卖标的的担保。”作为我国《合同法》买卖合同一章重要立法参考的《联合国国际货物销售合同公约》作为调整一般商品买卖的国际公约明确规定了卖方的瑕疵担保义务，但其第2条规定该公约不适用于“经由拍卖的销售”，显然也是认为拍卖不同于一般商品买卖，不能适用一般商品买卖的法律。

笔者也同意拍卖人的瑕疵免责声明并不是绝对的，否则也会造成对竞买人利益的失衡，因此应作严格解释，正如在海运提单和航次租船合同中，往往承运人也事先印就“自由绕航条款”一样，英美判例法表明，对该条款的解释法官就要进行限缩。即只能解释为合理的范围内，即合理绕航。但这种限缩主要是不能豁免故意的和与合同目的相悖的行为的责任，即已经知道或不可能不知道的责任，而不是本案法官扩大及“应当知道”范围的责任。否则，便违背了商业惯例。

应当注意，法院在判决中对“特别说明”效力的否定还有两个理由。一是“该声明语义含糊，没有明确说明具体的瑕疵”;二是“拍卖公司在竞买人进入拍卖现场时，才向竞买人提供该‘特别说明’，而此时已进入了拍卖程序，即使拍卖人作出了有效声明，竞买人也无法亲自核实确定。”这又是法官对拍卖行业中“瑕疵担保免责声明”的格式要求与声明时间的解释，法官的这种解释仍然是按照一般民事交易的诚信原则要求的，没有考虑拍卖行业习惯上的拍卖声明发布的时间及要求。按照《拍卖法》第49条规定：“拍卖师应当于拍卖前宣布拍卖规则和注意事项。”这里对“拍卖前”作何理解?本案法官的解释应当是在竞买人进入拍卖现场前，进入现场后则意味着拍卖程序已经开始了，是否如此，笔者不得而知，但应通过调查拍卖行惯例定之。笔者曾就各拍卖公司的拍卖规则进行网上查阅，著名公司的拍卖规则都有特别提示、瑕疵担保条款，其内容规定皆较为含糊，类同本案的“特别说明”，这是因为拍卖规则是适用于所有拍卖标的，只能以概括性语言笼统规定之，当然，据说中国拍卖行业协会正在针对不同的拍卖标的制定不同的拍卖规则，但这是后话，那么，是否能因为表述含糊而使所有拍卖规则的类似条款都没有效力?回答恐怕是否定的，因为这就是行业惯例。

(二)关于拍卖人的审核责任

《拍卖法》第41条规定：“委托人委托拍卖物品或者财产权利，应当提供身份证明和拍卖人要求提供的拍卖标的的所有权证明或者依法可以处分拍卖标的的证明及其他资料。”第41条接着规定：“拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。”这里只要求对委托人交付的财产权属证明和资料进行核实，并没有要求对实物核查其真实性。当然，第43条规定：“拍卖人认为需要对拍卖标的进行鉴定的，可以进行鉴定。鉴定结论与委托拍卖合同载明的拍卖标的状况不相符的，拍卖人有权要求变更或者解除合同。”这里的“拍卖人认为需要”、“可以”之类的表述显然表明是否进行鉴定是拍卖人的权利而不是义务。事实上，让拍卖人对实物承担实质审查责任也是拍卖人力所不逮的。

就第61条的解释来说，笔者认为，第18条、第27条的规定表明，拍卖人对于拍卖物瑕疵的信息源自委托人的告知(义务)和拍卖人的询问(权利)，如果委托人告知或者拍卖人询问得知的瑕疵没有告知竞买人，拍卖人就要承担责任。就是说，拍卖人只在明知委托人委托拍卖之物有瑕疵而依然进行拍卖时才承担连带责任。

另外，从一定意义上说，拍卖人的地位具有居间性。一般商品买卖并不以通过中间环节为必要条件，拍卖则必须经由“拍卖人”这一中间环节。拍卖人相当于《合同法》所指的“向委托人提供订立合同机会的媒介服务”的居间人。拍卖人地位的居间性决定了其不可能处在拥有商品所有权的“经营者”的优越位置而将“责任”的天平倾向之。《拍卖法》之所以用特别免责条款倒过来向“提供格式合同”的拍卖人倾斜，其原因和拍卖人地位的居间性是密切相关的。居间关系中居间人的身份、地位、收取的费用、交易标的的知识等都决定了不可能要求其承担如委托人那样的审核义务，况且，拍卖这种中介也不同于一般的居间，它形成了特有的行业习惯。

综上，只有拍卖人的“特别声明”符合了第61条所规定的瑕疵担保免责声明，才能免除责任，否则，仍然要承担赔偿责任。本案中，拍卖人的“特别说明”内容是十分明确且有针对性的，有专门针对土地标的瑕疵免责的表述，这说明应包含在《拍卖法》第61条的范围内。