强制拍卖的性质思维导图

该说认为，强制拍卖是私法上买卖合同的一种。拍卖公告为要约引诱，应买表示为要约，拍定的表示则为承诺。二者合致而成立买卖契约。拍定人系继受债务人对于拍卖物的所有权。私法说是早期民事诉讼法学界的主流学说。这是因为，“在早期民事诉讼法学成立之初，其学理构架沾有浓厚的私法色彩，影响所至，认为强制执行行为是私权的行使，强制拍卖是强制执行中的一种变价措施，其性质自然也是私法行为，属于私法买卖的一种”。1913年以前的德国法即认为强制执行行为是私法行为，执行官为债权人的代理人。日本在其民法中将强制拍卖规定为买卖的种类之一，并明定强制拍卖出卖人对买受人负有权利瑕疵担保责任。此项规定为日本采私法说的最好证明。但主张私法说的学者之间，对何人应作为出卖人也存在很大分歧，并由此形成了以下四种不同的学说：

(2)债权人为出卖人说。该说以债权人可以处分债务人的财产为根据，将债权人视为拍卖法律关系中的出卖人。德国在历史上采私法说时，多数学者均将债权人视为出卖人。

(3)债务人为出卖人说。该说认为债务人应为拍卖法律关系中的出卖人，即债务人与拍定人之间基于拍卖而成立买卖契约。日本多数学者采此观点。

(4)担保物的所有人为出卖人说。该说反对将执行机关作为出卖人，认为执行机关只不过是拍卖手续的实行者，如果将拍卖机关作为出卖人，势必由国家来负瑕疵担保责任，这与民法中的买卖由债务人负瑕疵担保责任的规定不符。担保物的所有人通常是债务人，但也可能是债务人之外的第三人。因此，一般来说，将担保物的所有人视为拍卖的出卖人才比较妥当。

该说认为，法院拍卖与私法上的买卖不同，拍卖行为是公法上的处分行为，该种行为虽以买卖的方式进行，但其法律效果并不当然适用民法上买卖契约的原则，故法院拍卖的效力，能使拍定人原始取得标的物的所有权。公法说又可具体分为以下三种学说：

(2)类似公用征收之公法上处分说。日本学者雉本朗造、松冈义正、齐藤秀夫及柚木馨等采此说。该学说主张，强制拍卖为类似于公用征收的公法处分，其虽然采取了买卖的形式，但因系执行机关依职权剥夺了债务人的所有权并将之移转给拍定人，所以与公用征收类似。我国学者史尚宽先生也认为，强制执行法上的拍卖为公法行为，其实质为类似于公用征收之司法处分。①大多数主张公法说的学者都持这种观点。

(3)裁判上的形成手续(行为)说。该说把强制拍卖与裁判上的和解、调停同视为一种裁判上的形成手续(行为)。拍卖作为一种裁判上的形成手续，介于因当事人双方契约和仅因一方当事人行使形成权这两种引起权利变动的原因之间，属于公法上的国家处分。在拍卖物所有权移转时，以拍定这种裁判上的形成行为补充所欠缺的执行债务人的意思。

该说认为私法说和公法说各有偏颇。实际上，拍卖有双重性质，在程序层面，拍卖是执行机关基于法律赋予权限所为之公法上处分，但在实体层面上则与私法上买卖无异，其效果及于债务人。因此，拍卖之程序，应适用程序法之规定，拍卖之实体效力，则适用实体法之规定。折衷说将公法说和私法说加以调和，认为强制拍卖虽然不以所有人意志为转移，具有强制性，但这并不能影响强制拍卖是一种买卖关系这一基本属性。强制拍卖虽是国家法律赋予执行机关的权力，但实施时仍要尊重当事人的意思表示，债权人未申请执行的，执行机关不能径自对债务人的财产强制拍卖，而且，强制拍卖的强制性也仅是对债务人而言，应买人仍可自由决定是否应买及出价多少。因此，不能把强制拍卖看作是一种单纯的公法行为。有学者主张，执行拍卖是一种特殊的买卖关系，兼有公法处分和私法买卖的双重性质。虽然执行拍卖是法院行使强制执行权的行为，是公权力的表现，属于公法范畴。但是，执行拍卖毕竟是拍卖中的一种，在执行拍卖的程序中，拍卖公告是买卖引诱，竞买人的出价是一种买卖要约，拍卖则是买卖的承诺，由此产生了买卖契约。这个过程与一般货物买卖的协议磋商过程相似，而且其结果表现为拍卖人将拍卖物交付买受人所有，买受人接受拍卖物并支付约定价金，符合买卖关系的一般特征，与私法上的民事行为相似。因此，执行拍卖又同时具有私法性质。但是，由于强制拍卖以查封为前提，不以拍卖物所有人的意志为转移，这与私法上买卖关系应以双方当事人意思自由为基础又发生冲突。因此，法院对于执行拍卖纠纷，不能单纯从公法或单纯从私法角度出发来处理问题。

目前，国内学者多数主张将人民法院强制执行程序中的拍卖定位为公法上的处分行为，认为这在理论上更能自圆其说，在司法实践中更有利于执行目的的实现。