论土地承包经营权的性质思维导图

【写作年份】2003年

【正文】

土地承包经营权是公民和集体经济组织依法对集体所有或者国家所有由集体使用的土地所享有的承包经营的权利。 [1]我国《农村土地承包法》第3条规定：“国家实行农村土地承包经营制度。农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。”该法第9条规定：“国家保护集体土地所有者的合法权益，保护承包方的土地经营权，任何组织和个人不得侵犯。”可见，《农村土地承包法》以特别法的形式，对我国农民依法享有的土地承包经营权加以确认，这对于农村的发展和社会稳定，保护农民的合法权益具有极为重要的意义。

关于土地承包经营权的法律性质，在学术界曾存在债权说和物权说两种不同的观点：

物权说认为，土地承包经营权是对物的占有、使用、收益为内容的权利，性质上只是对物的支配权。“承包经营合同所确立的承包经营权，是对标的物直接占有、使用和收益的权利，因而是物权;承包经营权的作用主要是保障承包人对发包人的物进行使用和收益，所以它应属于用益物权。” [4]

我们认为，物权说与债权说是对同一对象采取了不同的判断标准与方法，前者是基于抽象权利的法律原则规定的逻辑推论，后者是基于具体权利普遍形成过程的实证判断。造成这种分歧的原因，主要在于此前我国法律对土地承包经营权的权能规定不甚明确。此前我国对土地承包经营权主要规定在《民法通则》和《土地管理法》等法律规范中，如《民法通则》第80条第2款规定：“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权，受法律保护。承包双方的权利和义务，依照法律由承包合同规定。”《土地管理法》第14条第1款也规定：“农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为30年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民的土地承包经营权受法律保护。”从上述法律规定看，我国农民享有的土地承包经营权是由承包双方的承包合同确定的，而不是由法律直接确认，其权能也需要由承包合同约定。由于承包合同只是债权性质的合同，具有相对性，那么根据承包合同所确定的土地承包经营权也必然带有明显的债权性质，这突出表现在承包经营权在转让时所受到的限制，即对转包和转让的限制性规定上，上述法律均规定，土地承包经营权的转包、转让需要经过发包人的同意，否则其转让无效，这完全是债权转让的方式而不是物权转让的方式。