股权众筹运营的合法性思维导图

众所周知，在目前金融管制的大背景下，民间融资渠道不畅，非法吸收公众存款以各种形态频繁发生，引发了较为严重的社会问题。股权众筹模式推出后，因非法集资的红线，至今仍是低调蹒跚前行。

2010年12月《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：

(一)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

(二)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

(三)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

(四)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

首先，就前两个要件而言，基本上是无法规避的。股权众筹运营伊始，就是不经批准的；再者股权众筹最大特征就是通过互联网进行筹资，而当下互联网这一途径，一般都会被认为属于向社会公开宣传。所以，这两个要件是没有办法规避的。

其次，针对承诺固定回报要件，实践中有两种理解：一种观点是不能以股权作为回报，另一种观点则是可以给与股权，但不能对股权承诺固定回报。如果是后一种观点还好办，效仿私募股权基金募集资金时的做法，使用“预期收益率”的措辞可勉强过关；如果是前一种观点，相应要复杂一些，可以采取线上转入线下采取有限合伙的方式，或者将若干出资人的股权将某一特定人代持。

再次，针对向社会不特定对象吸收资金这一要件，本来股权众筹就是面向不特定对象的，这一点必须要做以处理。实践中有的众筹平台设立投资人认证制度，给予投资人一定的门槛和数量限制，藉此把不特定对象变成特定对象，典型如大家投；也有的平台先为创业企业或项目建立会员圈，然后在会员圈内筹资，借以规避不特定对象的禁止性规定。

我国《证券法》于1998年12月制定，历经3次修改，其中第十条证券法第10条规定：

非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式。”

(一)向不特定对象发行证券的；

(二)向特定对象发行证券累计超过二百人的；

(三)法律、行政法规规定的其他发行行为。

公开发行一般对公司有一定的要求，如要求公司的组织形态一般是股份有限公司，必须具备健全且运行良好的组织机构，具有持续盈利能力、财务状况良好，最近三年内财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为，以及满足国务院或者国务院证券监督管理机构规定的其他条件。

股权众筹项目显然通常都不具备这些条件，绝大数众筹项目在众筹计划发布时公司都尚未注册成立，更别提还具备好的财务记录了，显然不具备公开发行证券的条件，因此只能选择不公开发行了。

应该说这个规定发布的时候网络等新媒体还没有那么发达，而现在微博、微信等已经充分发达，那么现在通过互联网等平台发布众筹计划属不属于采用广告或变相公开的方式发布就成为一个问题了，众筹这种方式它的本质就是众，就是说它面向的范围会比较广，它又是一个新生事物，以互联网等作为聚集人气的手段，如果法律对这些都进行强制性的规制，无疑会扼杀这个新兴的具备活力的创业模式。

是否符合面向特定对象的不公开发行，实践中判断时大致采用两个标准：一是投资人是否限定在一定范围内；二是发行数额是否有上限是否可以随时增加。针对前一标准，投资人限定范围大小，是否构成特定对象不好判断，但后一标准相对比较好把握，比如众筹计划募集的资金和股份是不是有限制的，是不是有一个特定的数额，如果没有限制随时都可以增加可能就存在问题。

不超过二百人，是数量上的禁止性规定，这个在实践中比较容易把控。但有一点是，这二百人的认定，是打通计算，还是仅看表面？如果是打通计算，也就说股权众筹最多只能向二百人筹资；如果是仅看表面，那么众筹平台在实践中就会有许多变通方式。

[1]《中华人民共和国证券法》

[2]《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条

[3]《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一百七十六条