[问题]
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未订立劳动合同,约定的试用期是否有效?思维导图模板大纲
1、未订立劳动合同,约定的试用期是否有效?
[评析]
1、未订立劳动合同,约定的试用期无效。
首先,这是一起因未订立劳动合同引发的劳动争议案件。有关劳动合同的订立和试用期的约定,《劳动法》第16条第2款、第19条、第21条和原劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第18条分别作了相应的规定,即:建立劳动关系应当订立劳动合同;劳动合同应当以书面形式订立;劳动合同可以约定试用期;劳动者被用人单位录用后,双方可以在劳动合同中约定试用期,试用期应包括在劳动合同期限内。由此可见,试用期是劳动合同的内容;建立劳动关系而未订立劳动合同,也就不存在试用期,因此约定的试用期也是无效的。所以,公司与李小姐未订立劳动合同而约定的试用期无效。
其次,虽然公司与李小姐未订立劳动合同,但已形成了事实劳动关系。《劳动法》第26条第(2)项规定:“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前30日以书面形式通知劳动者本人”;原劳动部《违反和解除劳动合同经济补偿办法》第7条规定:“劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位工作的年限,工作时间每满1年,发给相当于1个月工资的经济补偿金,最多不超过12个月。”据此,由于公司未提前30日以书面形式通知李小姐解除劳动合同,应当支付李小姐1个月工资的代通知金,并支付半个月工资的经济补偿金和50%的额外经济补偿金。
中国劳动人事网副主编郑建中
[1]《中华人民共和国劳动法》
[2]《中华人民共和国劳动法》
[3]《中华人民共和国劳动法》 第二十一条
[4]《中华人民共和国劳动法》 第二十六条
[5]《劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见》
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