知识产权保护方式的选择思维导图

权利的稳定性

有些知识产权可以通过自然方式或企业内部管理而获得，如企业自主开发的计算机软件和以专有技术为代表的商业秘密。商业秘密是不能公开的，我国反不正当竞争法把商业秘密定义为：不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经济信息。例如产品的配方、制作工艺、方法等。这里特别要注意“不为公众所知悉”和“采取保密措施”两点，如果企业将自己产品的配方、制作工艺、方法公布出去，或者在企业内部没有制定相应的保密规定，就不具备商业秘密的特质。由于商业秘密不为公众所知，所以，一旦企业的商业秘密由他人合法取得并自行实施，该企业无法对该商业秘密行使权利，最严重的结果是合法取得该商业秘密的当事人如果将其内容申请专利就很可能获得专利权，获得专利权后，该专利权人甚至有权对商业秘密持有人提起专利侵权诉讼，而由于商业秘密的内容没有公开披露过，要无效该专利非常困难。因此，商业秘密与专利比较，其保护的稳定性相对较差，特别是在当今人才流动频繁的大千世界，虽然商业秘密的保护无须对外付出成本，但企业在决定采用该保护方式时一定要十分慎重。

除商业秘密和著作权外，有些知识产权权利是要通过相关申请程序获得的，如专利、商标、植物新品种等。就专利的权利稳定性而言，发明专利由于要经过实质性审查，其稳定性明显强于实用新型和外观设计。实用新型专利权的取得比较容易，也比较快，受到许多企业的青睐，企业在获得实用新型专利权后，在条件允许的情况下，应当不失时机地请求国家知识产权局专利局出具实用新型检索报告，该报告将对该实用新型的新颖性和创造性给出评价，该评价对实用新型权利的稳定性至关重要。我国专利法规定外观设计授权不经过实审程序，也没有“检索报告程序”可用，而外观设计的公开内容包括大量图形，由于外观设计的分类相对比较粗，对图形结构的表达还没有一套有效办法，即使按分类去检索，难度也相当大。因此，一项外观设计获得了专利权并不意味其权利有太高的稳定性。需要注意的是，某些国家如日本，其外观设计是经过实质审查的，权利稳定性明显强于我国的外观设计专利。

特别需要指出的是，一项知识产权如果经历过行政或司法的纠纷审理，而获得维持权利的判决或决定，其权利的稳定性往往大大提高。

侵权诉讼的可操作性

原则上说，以全球为背景的任何一项知识创新成果都有可能获得知识产权，企业在其任何一个生产经营环节中都可能获得知识产权，如技术开发、引进，生产设备和工装，生产工艺或方法，生产管理，产品及包装，企业和产品的形象设计和经营策划等。

从诉讼的角度来分析，产品、产品的外观或包装在相同和相似性判断中较直观，也较容易，此类产品适合申请产品或包装物的专利。一旦发生侵权纠纷，其诉讼的可操作性明显强于方法（或工艺）专利，尽管目前我国的专利法在涉及新产品的新方法的侵权诉讼中采取了举证倒置的原则，但方法专利侵权的取证和技术鉴定依然困难重重。

产品的生产设备或工装、模具一般都在企业内部使用，如果这些生产设备或工装、模具具有通用性，可以考虑申请专利，如果是针对特定产品的专用设备或工装、模具，建议还是以其生产出的在市场流通的产品申请专利保护为佳，这类专用设备或工装、模具可以采用商业秘密的形式加以保护，原因也是它们即使获得专利，但诉讼的可操作性差。

实用新型和外观设计专利获得权利较发明专利容易，费时少、费用低，但是企业在选择以上两种保护方式时，一定要进行充分的文献检索，避免在诉讼过程中对方以“无效程序”抗辩和拖延审判日期。

对于销售范围广、一次性使用的产品，如酒类、饮料、医药、保健品、日化用品等，应当采用品牌、商标（特别是驰名商标）结合外观设计专利的综合保护策略，不给仿冒者留下任何逃避的空间，以便更有力地打击相似产品的侵权。

已经被披露的商业秘密，应当不失时机地将相关内容在公开出版物上发表，或在相关部门备案，目的是一旦有人以此商业秘密申请专利，可以有充分的证据请求专利复审委宣告该专利无效。

权利申请和维护的成本

获得知识产权是有代价的，代价来自两个方面，一方面是知识的广而告之和任何人不以赢利为目的的无偿使用，另一方面是要付出相当的成本。获得权利的直接成本是确定的，而维护权利的代价却很难估计。因此，企业在选择知识产权保护的形式时一定要明白该权利的申请和维护的成本。 除了上述可预见的费用外，企业在维权过程中，还会发生一些不可避免的费用，其中最主要的是要考虑诉讼、无形资产评估、鉴定、异议、无效、许可等费用，这些费用往往比直接费用高得多。总之，权利的稳定性、侵权诉讼的可操作性和权利申请维护的成本三要素，是笔者认为企业在选择知识产权保护形式时必须要认真考虑的。

中国知识产权报 2005-08-15