试论事实劳动关系的法律调整问题思维导图

“事实劳动关系”是我国劳动立法上特有的概念，从目前的立法状况和相关实践来看，事实劳动关系问题亟待解决的原因有三。

第一，有关劳动立法屡屡出现“事实劳动关系”一词，但到底什么是事实劳动关系却无定论，导致事实劳动关系难以认定。从原劳动部《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》（劳办力字[1992]19号）开始，在各种规范性文件中不断出现这一概念，如《关于逾期终止劳动合同问题的复函》（劳部发[1994]65号）、《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]345号）等。这些规范性文件无一对“事实劳动关系”进行界定。事实劳动关系的内涵不清，外延不明，这就导致在实践中是否成立事实劳动关系主要依靠裁判者的判断，相关立法的目的不尽能实现。

第二，各种规范性文件对事实劳动关系的处理没有形成系统的、一致的规定，以至于处理相关争议的时候，裁判者们只能在原则性的规定之下自由裁量，难免各执其辞有失公允。如《关于全民合同制工人合同期满后形成事实劳动关系问题的复函》规定：“……如果合同期满又没有续订，形成了事实上的劳动关系，这种关系是不符合法律规定的，企业与职工应尽快补办终止或续订合同的手续。”据此，劳动争议处理机构应当如何处理这种事实劳动关系问题？如果终止事实劳动关系，用人单位应否给予劳动者经济补偿？如果续订劳动合同，合同的期限如何确定？为了解决这些问题，各省市又相继出台地方性法规和规章，其中的规定相差甚远，如《北京市劳动合同规定》和《上海市劳动合同条例》规定就不大相同。这样使得相同的案件由不同的裁判者裁决或在不同的地方裁决的结果可能不相径庭，极不利于法制的统一和劳动者权益的保护。

第三，由于我国《劳动法》的上述问题，同时由于我国劳动力市场的不规范，导致很多用人单位借机损害劳动者利益，为了规避社会保险、代扣代缴税等，不与劳动者签订劳动合同，使劳动者的权益得不到保障。也有一些劳动者为了方便跳槽，不与用人单位签订劳动合同，由此发生的纠纷比比皆是。可见，完善我国劳动立法，解决事实劳动关系问题是很有必要的。

第一，主体合法。劳动力的提供者应当具有劳动权利能力和劳动行为能力，用人单位应当具备用人资格。否则，这种劳动关系本身就是无效的，应当直接按照《劳动法》关于无效劳动关系的规定来处理，有关规范性文件也没有提出事实劳动关系之必要。

第二，内容合法。劳动者履行劳动义务，进行劳动的事项是合法的。否则也应当按照无效劳动关系处理。

第三，劳动者已经有劳动给付行为。在劳动关系中，将劳动力交由用人单位使用，进行劳动给付是劳动者的主要义务。在事实劳动关系中，劳动给付行为是证明劳动关系存在的重要标准。这事实是劳动关系区别于有书面合同调整的劳动法律关系的重要特征。劳动者在劳动合同签订后的一段时间内可能不需要履行劳动给付义务，有书面合同可以证明劳动关系的存在，而在事实劳动关系中，不存在书面劳动合同，如果劳动者没有进行劳动，仅凭当事人一面之词是很难判定劳动关系存在的。

第四，劳动者事实上成为用人单位的成员，并为其提供有偿劳动。劳动者按照用人单位的要求从事劳动行为，服从用人单位的工作安排，遵守用人单位的劳动纪律和规章制度，接受用人单位的管理和监督，并已经或应当从用人单位处获得劳动报酬和有关福利待遇。

第五，欠缺法定形式要件，即未签订书面劳动合同。

第一，调整的范围不全面，没有形成系统完整的制度。上述规范性文件从消除事实劳动关系状态、争议受理和当事人法律责任三方面作了规定，而对于事实劳动关系的概念、构成要件及导致的社会保险、工伤争议等问题均未涉及。

第二，规定的内容过于原则化，可操作性不强。多数规范性文件都要求形成事实劳动关系后应当补签或终止劳动合同，但应当在多长时间内补签则没有规定。而《关于贯彻执行<劳动法>若干问题的意见》规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用《劳动法》。”这一规定是否意味着事实劳动关系也适用《劳动法》的全部规定？如果回答是肯定的，就不存在补签劳动合同的问题，更不用针对事实劳动关系制定一系列规范性文件。然而，同时又会产生具体的法律制度如何适用的问题，比如劳动合同的解除、解除时的经济补偿等如何适用于事实劳动关系？

第三，有的规定之间相互冲突，难以适用。如《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第14条规定：“因用人单位的原因未办理终止或续订手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同。用人单位应及时与劳动者协商合同期限，办理续订手续。”而高法《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释》（法释[2001]14号）规定则相反，该解释第16条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行合同，一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”如果在处理有关劳动争议时适用不同的规范性文件就会导致不同的结果。

第三，对于形成事实劳动关系的赔偿和经济补偿问题。可以规定，如果用人单位造成劳动者工资、社会保险等方面的损失，应当参照有效劳动关系的经济赔偿规定进行赔偿。对于终止事实劳动关系的经济补偿可以规定，如果用人单位提出解除劳动关系应当给予与有效劳动关系相同的经济补偿；如果劳动者提出终止劳动关系，用人单位可以不予经济补偿。

第四，事实劳动关系期间，劳动者应当享有与有效劳动关系相同的社会保险，包括养老保险、失业保险、医疗保险、工伤保险等。

第三，从我国一些地方性立法来看，也开始尝试允许采用口头劳动合同形式，如《上海市劳动合同条例》第47条规定：“可以采用口头合同形式，确立非全日制用工制度”。可见，承认口头劳动合同是劳动立法发展的必然趋势。我国《劳动法》应当适时地对劳动合同的形式放宽要求，承认口头劳动合同。这样，目前地位不明、难以调整“事实劳动关系”就成为一种有效的劳动关系，从而可以适用《劳动法》关于劳动法律关系存续期间的工资、工时标准、劳动保护、社会保险、职工福利以及劳动合同的解除和劳动争议解决等方面的规定，而不必要专门针对事实劳动关系不断进行“补丁式”立法，也可以防止因此而不断发生争议。

引用法条