外国人在华就业的几个问题思维导图

英国人杰克是名调酒师。2005年2月，杰克应聘了一家在上海的餐厅A的调酒师工作，双方就相关问题达成一致，同年4月，杰克如愿来到上海工作。双方签订了为期一年的劳动合同，工资支付方式是每月月初支付月工资的80％，余20％年底结算，并对劳动合同的解除、终止等情况做了约定。2006年4月，双方劳动合同到期没有续签，但是杰克仍继续在A餐厅工作，直至2006年11月，双方发生争议。A餐厅以杰克工作服务态度差、与顾客争吵为由，将其辞退。杰克认为A餐厅无故将其辞退，并且06年1-11月工资的20％部分，A餐厅没有发放给他，损害了自己的利益，故诉至上海市劳动争议仲裁委员会，要求A餐厅支付工资、支付一个月的代通知金、支付一个月工资的经济补偿金。上海市劳动争议仲裁委员会以本案不属于其受理范围为由，作出了不予受理的决定。后杰克诉至某区法院。法院经审理，对杰克要求支付工资余额的诉请予以支持，对其要求代通金以及经济补偿金的诉请未予支持。

【律师解析】

结合本案的几个争议焦点，我们进行如下的法律分析：

杰克与A餐厅之间的关系可以分两个阶段来认定，第一个阶段是2005年4月至2006年4月，第二个阶段是2006年5月至2006年11月。

根据《外国人在中国就业管理规定》中的相关规定，杰克与A餐厅之间的用工关系受法律保护，必须符合一定的条件，即：A餐厅取得了《中华人民共和国外国人就业许可证》、杰克取得了《外国人就业证》以及居留证。本案中，A餐厅取得了《中华人民共和国外国人就业许可证》，也为杰克办理了在上海的就业证，并且杰克也取得了居留证，杰克的就业证和居留证的有效期和劳动合同的有效期一致，即从2005年4月至2006年4月。因此，杰克与A餐厅在第一阶段是劳动合同关系，受我国劳动法及相关法律保护，其主张2006年1月至4月工资的20％部分，应该予以支持。

由于劳动合同到期后，双方没有续签劳动合同，且A餐厅也没有在规定的时间内为杰克办理就业证延期手续，因此从2006年5月开始杰克的就业证和居留证已经失效，杰克在06年5月至11月间在A餐厅的工作已经不属于劳动关系了。那么在第二阶段，双方是什么关系呢，在这一阶段，双方之间没有劳动合同，而杰克一直在A餐厅工作，A餐厅也按时向其支付劳动报酬，双方是否形成了事实劳动关系呢？由于这一阶段，双方的用工手续不合法，因此不属于事实劳动关系，应该是劳务关系。

既然双方在第二阶段不是劳动合同关系，也非事实劳动关系，那么杰克主张2006年5月至11月工资的20％余额部分，是否有法律依据，应该怎样认定这部分工资的性质。在第二阶段，杰克确实提供了劳务，应该得到对价，根据我国民事法律的基本原则，A餐厅应该向其支付相应的费用，对于费用的标准，可以参照双方劳动合同的约定。