经营者的安全保障义务的来源思维导图

社会活动安全注意义务原先指维持交通安全而言，如房屋所有人就其所在地之石级任其坍塌或于交通之处，不设路灯，致他人因此受损害者。其后扩张于其他社会交往活动，以强调在社会生活上应负防范危害的义务，具体指“在自己与有责任的领域内，从事或持续特定危险的，负有义务情况采取必要的、具期待可能性的防范措施，保护第三人免于危险”的义务。

社会活动安全注意义务主要有三种情形：一是因自己的行为之发生一定结果的危险，而负有防范的义务。如开车撞人，即使没有过失，也应将伤者送至医院救治;挖掘水沟，应加盖或采取必要措施。二是维持某种交通或交往的需要。如在家举办酒会，应防止老树砸伤宾客;餐馆楼梯未全部修好，应设告示牌或[1]者切断通往楼梯的通道。三是因从事一定营业或职业而承担防范危险的义务。如超级市场应保证货架上的货物不会掉下砸伤顾客，电影院应保证安全门畅通无阻。

随着社会的快速发展，尤其是工业的发展，社会中的危险事故越来越多。就社会成员而言，在特定的领域里，逐渐分化出许多相对的弱势群体，如消费者、劳动者、马路上的行人等。为保护这些弱势群体，出现了保护他们的专门的法律，这些都是以保护他人为目的的法律，但后者不限于这些。有的法律中有部分条款的目的是保护他人的，这也会成为安全保障义务的来源。

合同上的经营者的安全保障义务是基于什么而产生的呢?主要由两种情形，即加害给付和具保护性功能的附随义务的违反，它们都属于积极侵害债权的行为。

加害给付，指因债务人的履行行为有瑕疵，使债权人的其他利益受到损害。对于加害给付下，债权人/受害人得享有何种请求权，学者争论较多。此时构成两种责任竞合。⑤构成加害给付须满足以下条件：存在履行行为，若无履行行为，或者构成拒绝履行，或者构成履行迟延，而不可能构成加害给付。另外，债务人的履行有瑕疵，即履行客观上有违债务履行的目的。非但没有满足债权人的履行利益，反而侵害了债权人的固有利益。最后，债务人要有可归责性，也就是说，债务人对他的履行行为所造成的损害，未尽相当注意。这里的相当注意也就是本文着重讨论的安全保障义务。 另一种情形发生在违反保护性附随义务下，这也是积极侵害债权的一种。附随义务是指合同当事人 依据诚实信用原则而产生的，根据合同的性质、目的和交易习惯所应当承担的通知、协助、保密等义务。由于这种义务是随着合同的展开而加给合同当事人的，故称为附随义务。

附随义务不是由当事人约定的，是依诚实信用原则产生的，具有强行性，当事人不得通过约定将其排除。附随义务是附随与合同主义务的，不能独立存在，也不得独立请求。如出卖人于交付标的物前，应妥为保管;医生不得泄漏病人的隐私。附随义务由帝王条款-诚实信用原则在具体交易之发展。除法律明文规定外，法官在司法实践中亦得依具体情形而为创设。依其功能而言，可分为辅助性和保护性的付随义务两类。保护性的附随义务目的在于维护合同当事人原有的利益不因对方的“不小心”而减少，而与这里讨论的安全保障义务密不可分。

当双方当事人进入缔约过程中，但尚未达成合意时，法律基于它们之间的关系不同于普通任意第三人之间的关系，也不同于合同当事人之间的关系，而特设缔约上过失进行调整。合同责任以合同有效成立为前提，在合同缔结之前，准备缔约之时，一方当事人因他方当事人的故意或过失而遭受损害时，原则上仅能依照为侵权行为的规定，请求损害赔偿。然侵权行为要件较为严格，不易具备。同时，当事人为了订立合同而进行接触、磋商、谈判、甚至订约时，其间的信赖关系与日俱增，权利义务遂有调整强化的必要，因而产生了介于“合同责任”和“侵权责任”之间的缔约上过失的责任制度。缔约上过失的适用范围不限于合同无效或未完成的典型情形，现代更扩大包括违反说明义务、中断缔约，尤其是违反保护义务而侵害相对人的身体、健康等类型。这些具有保护性的缔约上过失成为安全保障义务的又一来源。我国在合同法42条明确规定了缔约上过失。

合同是基于双方的意思表示一致而成立的，双方当事人因合同而享有权利承担义务。相对性是合同的最大的也是最本质的特征。对第三人具有保护效力的合同，毫无疑问，是对合同相对性的重大突破。对第三人有保护效力的合同的出现，主要是考虑到第三人与债权人具有福祸与共的特殊关系，即第三人往往因为与合同一方当事人有特殊的身份关系，而对于该合同的履行，具有相同的利害关系。对第三人有保护效力的合同是建立在诚实信用原则而发生的照顾和保护等附随义务上的，即合同一方不仅对于债权人负有照顾和保护的义务，此项附随义务亦扩张及于债权人对其负有特别照顾的义务的特定第三人，从而在债务人与该特定的第三人之间产生了一种以诚实信用为基础，以照顾、保护等附随义务为内容的法定债务关系。在债务人违反此项照顾及保护义务致第三人受有损害时，该第三人得对债务人主张债务不履行的赔偿请求权。三、经营者安全保障义务的主要内容 经营者安全保障义务内容的确定，是判断经营者是否需要承担赔偿责任的标尺，即经营者需要履行哪些义务，才能视为其已经尽到了注意义务而不需要承担赔偿责任。民法理论认为，需要尽适当注意义务却没有尽这种义务，就具有民法上的过错，就应当承担过错的民事赔偿责任。经营者安全保障义务具体来说包括硬件和软件两个方面：