代理劳动案件仲裁攻略思维导图

根据劳动部颁布的《工资支付暂行规定》以及北京市政府颁布的《北京市工资支付规定》的相关规定，劳动者在职期间，用人单位必须按月支付其工资。如果用人单位一个月以上不支付劳动者工资，就属于违法，劳动者有权要求用人单位发放工资，并且按照法律的规定要求其支付赔偿金。对于劳动关系依法解除或者终止劳动合同时的工资支付，该规定明确规定用人单位应在解除或者终止劳动合同时一次支付给劳动者。因此，在劳动者依法与用人单位解除劳动关系或者双方的劳动合同终止时，不管当初约定发放工资的具体日期为哪天，用人单位都应该一次性支付给劳动者。还有一种普遍情况是，很多单位都有季度奖、年终奖，做销售的有销售提成，按照用人单位的规定，这部分一般都在年末发放。如果劳动者在中途辞职或者解除合同，用人单位就以时间不到得不到这部分收入为由，拒绝发放给劳动者。按照《北京市工资规定》第四十条规定，工资是指用人单位以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴工资以及特殊情况下支付的工资等。因此，用人单位应该支付劳动者的各项奖金以及提成也属于工资的一部分，在与劳动者解除劳动合同的同时，应该按时支付给劳动者，如果拒不支付，就属于违法行为，劳动者有权要求用人单位支付。以我代理的多起劳动者要求用人单位支付销售提成案件的经验，在这里要提醒一点，劳动者主张销售提成的，应该注意保留和收集销售业绩的证据和销售提成的依据。如果没有这两项证据，很难获得仲裁庭的支持!

根据《北京市企业实行综合计算工时制和不定时工作制的办法》第三条的规定，企业应当实行职工每日工作8小时，每周工作40小时的标准工时制度。因此，北京市的各类企业都应该按照该规定实行每日工作8小时，每周工作40小时的标准工时制度。因此有的企业要求职工周六也照常上班，不支付加班费的行为，属于侵害职工合法权益的行为，职工有权要求单位支付加班工资。职工要求单位支付加班费法律关系简单，最关键的问题就是举证问题。因为考勤记录一般都掌握在用人单位手里，劳动者很难举证，我所代理的很多案件，劳动者唯一能举证的证据就是证人证言。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果。因此，劳动者可以根据这一条，要求仲裁庭责令用人单位提供考勤记录，如果拒不提供的，应该承担不利后果。但是，很多用人单位不讲诚信，干脆伪造考勤记录，给审理造成了很大的难度。因此在这里提醒劳动者，要求用人单位支付加班工资前，一定要注意保留证据。对于用人单位伪造的考勤记录，一定要仔细甄别，找出矛盾之处，从而赢得仲裁的胜利。在这里要最后强调一点，好多单位为了合法剥削劳动者，打着实行综合工时制或者不定时工时制的幌子，不支付劳动者加班工资，而按照相关的法律规定，实行综合工时制或者不定时工时制，必须经过劳动行政部门的审批，否则是无效的。(对于实行综合工时制或者不定时工时制如何计算加班费，由于需要的篇幅较多，就不在这里赘述，有何疑问，可以单独咨询本律师)。

《劳动合同法》

对于劳动者要求用人单位支付经济补偿金以及经济赔偿金的法律依据有《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第八十七条的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。以及原劳动部发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，以及最高人民法院的相关司法解释。但是因为现在的仲裁员整体素质低下，一般情况下他们审理案件很少适用最高人民法院的司法解释。现在北京市各仲裁员对于经济补偿金这块通行的法律适用是：如果劳动者以单位没有缴纳保险或者支付加班费为由单方面解除劳动合同，要求单位支付补偿金的，仲裁只支持2008年以后的部分，也就是按劳动者2008年以后在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿，而2008年以前的工作年限不予补偿。如果是单位单方面解除劳动合同，补偿金也分两部分补偿。2008年以后的工作年限，按照《劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定赔偿，2008年以前的年限，按照原劳动部颁发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》相关规定进行补偿。

妙招，对付单位这种严重侵犯劳动者合法权益的卑鄙做法，可以写出来告诉大家，一起来维护广大劳动者的合法权益!

根据《 北京市基本养老保险规定》第二条的规定，本市行政区域内的企业和与之形成劳动关系的城镇职工，城镇个体工商户和灵活就业人员，应当按照本规定参加基本养老保险。以及北京市劳动与社会保障局关于印发《北京市农民工养老保险暂行办法》的通知 (京老社养发【2001】125号)第二条的规定，凡本市行政区域内的国有企业、城镇集体企业、外商及港、澳、台商投资企业、城镇私营企业和其他城镇企业，党政机关、事业单位、社会团体，民办非企业单位，城镇个体工商户(以下统称：用人单位)和与之形成劳动关系、具有本市或外埠农村户口的劳动者(简称：农民工)，应当依法参加养老保险，缴纳养老保险费。因此，在北京各企事业单位工作的劳动者，不论是城镇户口还是农村户口，用人单位有必须按照法律的规定为劳动者缴纳基本养老保险。同时根据《北京市基本医疗保险规定》以及《北京合同制职工参加北京市养老、失业保险暂行办法》、《北京失业保险规定》、《北京市外地农民工参加基本医疗保险暂行办法》等文件的相关规定，在北京各企事业单位工作的劳动者，不论是城镇户口还是农村户口，用人单位除了依法为其缴纳养老保险外，还必须为其缴纳基本医疗保险、失业保险、工伤保险。对于生育保险，按照《北京市企业职工生育保险规定》第二条的规定，本规定适用于本市行政区域内的城镇各类企业和与之形成劳动关系的具有本市常住户口的职工。因此，只有北京市户口的劳动者才能要求单位为其缴纳生育保险。也就是说具有北京市户口的劳动者，不论是城镇户口还是农村户口，用人单位都必须为其缴纳包括生育保险在内的五险。不具有北京市户口的劳动者，不论是城镇户口还是农村户口，，用人单位都必须为其缴纳包括除生育保险之外的四险。在这里强调一点，由于为劳动者缴纳社会保险，是法律的强制性规定，因此劳动者与用人单位私下约定的放弃要求单位缴纳社会保险的约定无效，劳动者还可以要求单位为其缴纳社会保险。

在这里，要特别告诉劳动者的是，虽然为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，但是如果用人单位没有为劳动者缴纳社会保险，在北京根据劳动者的户口不同，解决的渠道也是不同的。如果劳动者是城镇户口，单位没有为其缴纳社会保险，劳动者应该去劳动监察举报，由劳动监察部门责令用人单位补缴，而不能要求用人单位现金补偿。如果劳动者是城镇户口，用人单位为劳动者缴纳的社会保险不全，在这种情况下，由于企业已经领取了社会保险登记证，劳动者应该去劳动稽核部门举报，由劳动稽核部门责令用人单位补缴。如果劳动者是农村户口，用人单位没有为其缴纳社会保险，劳动者只能申请劳动仲裁，要求用人单位进行现金补偿。因此，如果你咨询的律师，说申请劳动仲裁，要求单位补缴保险，这样的律师肯定没代理过这方面的案子，是在纸上谈兵，建议不要聘请代理。

对于职工因为工作原因受到伤害，职工可以根据《工伤保险条例》的相关规定，向用人单位所在地的劳动行政部门申请工伤认定。根据受到的伤害程度不同，依据《工伤保险条例》、《北京市实施〈工伤保险条例〉办法》的相关规定，分别享受不同级别的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和残疾就业补助金。对于职工发生工伤，应该享受何种工伤待遇法律法规都有明确的规定，因此发生劳动争议，这个不是解决的焦点。我代理的很多工伤索赔的案件，由于劳动者与用人单位之间没有劳动合同，单位否则劳动者是其单位职工，造成了申请工伤认定困难。还有的发生工伤后，单位使用缴纳保险的其它员工的名字为实际发生工伤事故的职工办理的住院手续，造成了对于实际发生工伤的职工，劳动行政部门不给予工伤认定。因此，发生工伤事故后，劳动者应该注意保留收集与用人单位存在劳动关系的相关证据。在这里提醒广大劳动者一句，申请工伤的认定时效为1年，从发生工伤之日起算，所以注意不要超过这1年的时效。那有的劳动者会问，如果超过一年的时效，就没有补救办法了吗，就不能要求单位赔偿了吗?不是这样的，如果超过了1年的工伤认定时效，只是劳动行政部门不予工伤认定，但是并不是劳动者的实体权利丧失了。劳动者依然可以以人身损害赔偿为由，直接起诉用人单位，要求赔偿。

2008年以前用人单位与劳动者签订的劳动合同大部分都有违约金条款。该违约金条款，其一是为了防止劳动者提前解约;其二呢，很多都是用人单位为劳动者解决了北京市户口，该违约金被单位视为解决北京市户口的“代价”。而新的《劳动合同法》中对违约金只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密或者竞业限制约定两种情况。而我代理的大多是案件的实际情况是劳动合同签订在劳动合同法实施以前，而在2008年1月1日劳动合同法实施以后，劳动者单方面辞职，问需不需要交纳违约金。对于这个问题，劳动合同法规定得也不是很明确，因此实际造成了北京市各个仲裁机构仲裁的结果千差万别，十分混乱。我代理的几个案件，有的仲裁员支持了，理由就是根据劳动合同法的精神，而且仲裁发生在劳动合同法实施以后，应该按照劳动合同法的规定，除了上文提到的两点外，不用支付违约金。也有的仲裁员没有支持，理由是2008年以前劳动者与用人单位双方签订劳动合同时就违约已经订立了具体条款的，到2008年依然具有法律效力。根据劳动合同法第八章九十七条规定。本法实施前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行，因此依然还要交纳违约金。因此，没有出台具体的司法解释以及进一步的细则以前，这个问题没有统一的裁判标准，广大的劳动者也没有必要没完没了的问了，哪个律师都不会给你一个准确的答案。我本人还是倾向于第一种裁决，不需要支付违约金了，因为发生劳动争议案件的时间发生在劳动合同法实施之后，就应该按照劳动合同法的规定审理。而且我代理的几个案件，偏向于不需要交纳违约金的案件还是占多数的。本律师的建议是，既然选择了单方面解除合同，就要勇敢的仲裁，不需要交纳违约金的概率还是大一些，仲裁不行可以起诉，法院不用缴纳违约金的概率更大一些。