关联交易问题及其规制思维导图_编号p8751935-TreeMind树图

关联交易是发生在公司与该公司的关联人之间的交易，其交易的一方主体为上市公司，而交易的对方则为该上市公司的关联人。关联人是指在财务或经营决策中对另一方具有控制权或重大影响的的人。因此关联人的实质在于“控制”或“重大影响”。而该控制或者重大影响是双向的，包括控制和被控制两方面。所谓“控制”是指某一方能够直接决定另一方的经济资源的处置。所谓“重大影响”是指对一个企业的财务或者经营政策有参与决策的权力，但并不决定这些政策。

二、我国上市公司操纵关联交易的主要形式

（一）业务往来中的关联交易

1、关联购销

关联购销是上市公司业务往来中最主要的关联交易形式，由于企业上市钱资产“剥离”的不彻底，股份公司与集团公司之间普遍存在同业竞争的现象，在原材料采购、产品销售业务中，存在着大量的关联购销业务。在关联购销中，交易价格的定位是实现交易目的的关键。但是我国较为普遍的做法是为了扶植上市公司，集团公司往往以低于市场价格向股份公司提供原材料，而又以较高的价格买断并包销股份公司的产品，利用原材料供应渠道和产品销售渠道向股份公司转移价差，实现利润的转移，甚至可以按照协议价设计虚假购销合同，将销售收入作为账款而非实际资金流动，做出账面利润。

2、转让、置换和出售资产

表现方式：（1）上市公司将公司的不良资产和等额债务剥离出上市公司，以降低财务费用和避免不良资产经营所产生的亏损或损失。（2）上市公司将不良资产转卖给母公司，这些不良资产的价值往往十分有限，甚至毫无价值，但却能卖得很好的价钱，因此在这张的转让过程中，上市公司便可以获得一笔可观的收益。（3）母公司将其优质资产低价卖给其所属的上市公司，或者与上市公司的不良资产进行不等价的置换，从而达到扶植上市公司，保证其融资窗口的目的。

3、转嫁费用负担

我国大部分上市公司改制上市时，一般都将企业的非生产性资产剥离出来，但是股份公司上市后仍需要关联公司提供有关方面的服务，因此上市前各方都会签订有关费用的支付和分摊标准的协议，各项服务收费的具体数额和摊销原则因外界无法准确的判断其是否合理，因此在具体操作上存在较大的弹性。

4、计收资金占用费

在我国，企业之间相互拆借资金是有关法规所不允许的，但从实际情况看，上市公司同其关联公司之间进行资金往来和拆借的现象比比皆是，两者之间也难以严格区分，虽然存在资金拆借之嫌，但法不责众，许多情况难以避免。随之而来的是，一些上市公司利用计收资金占用费来进行利润包装，粉饰会计报表，提供虚假会计信息。较为普遍的情况是上市公司将募集到的资金借给母公司使用，由母公司向上市公司支付一定的资金占用费，而资金占用金额，收费标准却故意隐瞒不报，使广大投资者无法做出合理判断和投资预测；也有公司通过向那些不纳入合并会计报表范围的被投资公司拆借的资金，以收取资金占用费来粉饰会计报表，从而导致会计信息严重失真。

5、关联信用担保

关联信用担保是指上市公司与其集团公司或者各关联公司之间相互提供信用担保。一般而言，由于上市公司的资金信用等级要高于非上市公司，比较容易获得信贷资金的支持，同时由于母公司集团对上市公司有较大的融资要求，因此在母公司集团的支配下，上市公司往往有为公司的独立法人利益及全体股东利益为母公司集团极其兄弟公司的贷款进行担保。关联信用担保在实质上是一种非正常的关联交易方式，存在极大地潜在风险。因此，上市公司过多的关联信用担保，在客观上增加了上市公司的财务风险，对上市公司的正常发展构成了极大的威胁。

二、资产重组中的关联交易

资产重组一直是我国证券市场中的热门话题，资产重组对于上市公司盘活资产存量、改善资产质量，提高资产配置效率等方面有积极的意义，但同时，在资产重组过程中关联交易手段也运用的十分普遍，其中也滋生了大量不等价关联交易和虚假关联交易。

1、买壳上市中的关联交易

所谓买壳上市，是指非上市公司通过收购上市公司，取得上市公司的控股权之后，再有上市公司反向收购非上市公司的实体资产，从而将非上市公司的资产注入到上市公司之中，从而达到间接上市的目的。买壳上市大体分为三个步骤：第一，非上市公司购入上市公司的股份成为第一大股东；第二，上市公司通过发行新股或配股来筹集资金；第三，上市公司用这笔资金反过来购买非上市公司的资产。其中买壳上市的最后一步，即上市公司购买大股东属下的资产便是典型的关联交易。因此，在买壳上市中的关联交易往往存在不公平的关联交易，其典型方式是：先以净资产定价法买入国有股或法人股，然后再利用大股东或控股股东在经营决策上的优势地位将资产以市盈率定价法卖给上市公司，从而获得巨大的利益。

2、借壳上市的关联交易

借壳上市是在股票发行收到额度限制的条件下，某大型企业或集团公司先将一部分资产改造上市，以后再讲其他字长注入上市子公司。从而得以规避股票发行的额度限制。借壳上市大体分为三步：第一，集团公司先剥离一块优质资产上市；第二，上市公司通过配股来筹措资金；第三，上市公司用这笔资金来购买集团公司的另一块资产。很明显，最后一步涉及关联交易。借壳上市是我国目前大部分国有企业改制上市的基本模式，但同时也是滋生不公平关联交易的沃土。其方式是：上市公司将不良资产转卖给母公司，虽然这些不良资产往往毫无价值，但上市公司却能从母公司卖得很高的价钱，从而大大提供了上市公司的经营业绩，或者母公司将其培养成熟且业绩优良的资产低价卖给上市子公司，而上市子公司往往通过这些绩优资产获得良好的盈利。从而保障上市公司的业绩。

3、关联方之间托管经营中的关联交易

上市公司与关联方之间委托或者受托经营资产，或委托或受托经营企业的现象日益频繁，其目的是为了获得委托或受托经营的收益，以保持上市公司的业绩。但是由于我国现阶段缺乏对这种关联方的委托经营管理的有效规制，上市公司接受关联方的委托，受托经营关联方提供的资产或企业，或者是上市公司将部分资产或企业委托关联方经营，上市公司依据托管协议获得一定的收益或报酬。其在实质上只不过是上市公司利用关联交易进行利润包装的一中推陈出新的方式。上市公司往往将其不良资产委托给母公司经营管理，定额收取回报，这样上市公司既避免了不良资产的亏损，又凭空获得一笔利润收入，同时母公司又可以将绩优资产以低收益的形式委托上市子公司经营管理，从而保证了上市公司的业绩。

三、上市公司关联交易的规制。

（一）对董事抵触利益交易的规制。

由于在董事抵触利益交易中，董事代表交易双方进行决策，而该项交易在个人利益方面有更大的利益关系，所以存在董事为了个人利益而牺牲公司利益进而损害股东利益的巨大风险。

1、公司法148条：对有限责任公司和股份有限公司的董事、监视、高级管理人员等忠实义务做了规定。

2、149条规定了董事抵触利益交易批准制度。

3、150条规定了董事、监事、高级管理人员执行公司职务时，违反法律、法规或者公司章程的规定给公司造成损失的应该承担赔偿责任。

（二）对控股股东关联交易的规制

15、交易所认为应当属于关联交易的其他事项

四、对公司关联交易进行法律规制的程序保障

由于公司关联交易行为而受到损害的当事人的范围具有相当的广泛性，既包括公司本身，也包括公司的股东以及公司的债权人，所以因公司关联交易受到损害而提起诉讼的当事人主体具有相当的复杂性。同时，由于提起诉讼的主体范围的不同，所涉及的诉讼类型也是不同的，主要包括以下几种：

一是公司以自己名义提起的诉讼，如公司对其股东或者董事、经理提起的损害赔偿或者归入权诉讼。这属于一般的损害赔偿或给付之诉范畴，按照目前的程序法规定仍然可以操作。

二是公司股东以公司利益受损为由提起的诉讼，此类诉讼基本上是属于股东代表诉讼范畴，对此种诉讼的主体、审理程序、裁判结果等，我国公司立法及诉讼法尚无相关的法律规定。在英国认为，这种诉讼是从公司的诉权中派生出来的，公司才是真正的原告，少数股股东仅是名义上的原告⒂在处理当事人方面，英国的司法实践是少数股东是名义上的原告，公司是名义上的被告，董事、经理或其他控股股东是真正的被告，判决真正的被告向名义上的被告为一定的金钱给付义务。但是应当看到，实际上公司也是权利被侵害的主体，虽然决定是以公司名义作出，但其意思表示是在控股股东或者公司董事、经理的控制之下而为的，所以其既不是案件的原告（因为其无法提起诉讼），也不是案件的被告，应当作为第三人参加诉讼，而这种第三人实际上是依附于原告的，因为判决结果可能是被告向其返还利益。这样处理与当事人间的过错及侵权行为人的地位是相适应的。

三是公司债权人直接提起的诉讼，如债权人提起要求确认关联交易行为无效或者行使撤销权的诉讼，此类诉讼也无详细的法律规定。

四是公司股东提起诉讼，要求确认与关联交易行为相关的公司股东大会决议无效或者撤销的诉讼，此类诉讼提起的条件、诉讼程序亦无相应的法律规定。

总的说来，对公司关联交易行为受到损害的当事人主张权利而言，虽然实体法规范尚不健全，不过还可以依照诚实信用、公平合理的原则以及已有的最相类似的实体法规范进行处理；就程序规范而言，则多数属于空白，难以或者无法操作，以至于无法保护当事人的合法权益，因此相关规范急需完善。