土地承包经营权流转中集体组织成员优先权行使问题思维导图

1.有利于弥补立法的不足，使相关概念法定化。集体组织成员与村民这两个概念，目前没有任何一部法律对其内涵加以界定。相反，《中华人民共和国乡镇企业法》、《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国村民委员会组织法》、《中华人民共和国农业技术推广法》、《中华人民共和国农业机械化促进法》、《土地承包法》等法律中，却频频地使用着这些概念。并且在使用中彰显着二者的不同。例如《土地承包法》第二十七条规定：必须经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。该条中集体经济组织成员是村民的定语，即村民的范围要比集体经济组织成员广。按照《中华人民共和国村民委员会组织法》第十七条的规定，村民会议由本村十八周岁以上的村民组成。所以，村民会议又是对集体经济组织成员的限定，即必须是年满十八周岁的集体经济组织成员。既然法律中已隐性地体现着它们的内涵，那为何不将它们显形化、法定化呢？

2.有利于定分止争，解决成员资格纠纷。对村民或者集体组织成员不予以明确界定，或者说对它们不加以区分，容易引发集体组织成员资格的争端，而这种争端的外在表现形式就是村民待遇，包括享受本村的宅基地使用权、使用公共设施（如学校）的权利、承包经营权、参与决策的权利、参加征地补偿款、集体经济组织分红的分配权等利益之争。现行法律的缺位，给农村社会的稳定和和谐社会的构建带来了很大的麻烦。

与集体组织成员及村民相联系的还有一个概念，那就是农民。农民是一个社会学概念，是对职业的描述。农民不仅仅是一种身份，更重要的是一种职业。与之相对应的是市民，凡市民以外的人都可以称之为农民。改革以来，农民被分离为若干社区阶层。它们是：城市农村劳动者阶层、小城镇农村劳动者阶层、乡村劳动者阶层。然而，已经分化为不同阶层的这些农村社会成员仍然具有一些共同性：（1）户籍在农村，都是现行户籍分类中的“农村户口”；（2）都是户籍所在地社区集体经济的所有者；（3）农民工作和生活所在地的社区并不全在农村，绝大多数的家庭仍在农村，即使本人或者夫妻两都不在农村，但是，其孩子或者父母有可能都在农村，且拥有一份承包田；（4）他们的权利和义务很大程度上与农村相联系。农民的外延要大于村民和集体组织成员。农民这个概念可以在一个较为宽泛的领域使用，而村民和集体组织成员却较为狭小。总体而言，村民及集体组织成员与农民不太容易混淆。

容易混淆的是村民与集体组织成员。它们的相同点是二者都是法律概念，不同点是：

1.土地承包经营权。土地承包经营权能够让集体组织成员获得土地，而该土地是集体组织成员作为集体土地所有人中的一分子所应获得的一项财产，是其获得口粮的法律手段，并且是最低限度的法律保障，事关集体组织成员的生存以及社会的公平正义。需要注意的是，虽然《土地承包法》将土地承包经营权当作物权来对待，即土地承包经营权人享有用益物权，但《土地承包法》及《中华人民共和国继承法》都不允许土地承包经营权的继承，可以继承的只能是承包人应得的承包收益。

2.征地补偿款分配权。按照现行法律规定，农民集体土地被征收后，补偿费用往往不能落实到每一个集体组织成员，而集体所有土地真正的利益者恰恰是他们。我们认为，现行的征用补偿制度是将补偿费中的大部分给集体组织，这种制度设计显然不科学，应予以修改。从保障集体组织成员财产收益权考虑，应将补偿费的主体分配给失地的集体组织成员，不能由其承担失地的成本。在许多地方发生的成员权纠纷，有相当一部分缘起因于征地补偿款。

3.宅基地分配权。在城乡结合部，宅基地是一项重要的福利，包含很大的经济利益。宅基地分配应该采取男女平等的原则。然而，遗憾的是，很多地区在宅基地分配问题上采取了男女不平等的政策。表面上看侵犯的是男女平等权，实际上侵犯的还是集体组织成员权。因为成员权里蕴涵了不分男女、老幼，都平等地享有宅基地的分配权。

4.股份分红权。成员权可以有多种表现形式。比如，它可以表现为物权化的所有权，即每个人拥有对一块特定土地的所有权；也可以表现为股权，即每人拥有一定数量的土地股份，并按照股份分取红利。现在，许多经济发达地区的农村往往变集体组织成员通过分得承包田而获取福利和体现所有人一分子的身份为社区成员从农民集体组织分得一定地租来获取红利和体现所有人一份子的身份。

5.集体福利获得权。

农民负担重时，对土地承包经营权流转的一面是农民不愿意耕种土地，供方多；免除农业税后，对流转不利的一面是许多农民愿意耕种土地，供方少。但不管怎样，土地承包经营权流转是一种必然的趋势。土地承包经营权流转是指，在土地承包经营权有效存在前提条件下，在不改变农村土地所有权权属性质和农村土地农业用途的基础上，原承包方（即流出方）依法将该物权性质的土地承包经营权转移给他人（即流进方）的行为。它包括以物权为对象的流转和以债权为对象的流转。狭义的、严格意义上的土地承包经营权流转是指以核心产权或物权让渡为内容的流转。广义的土地承包经营权流转则包含了以物权和债权为对象的各种形式的流转。在我国现行土地制度下，以物权为对象的流转形式包括土地转让、继承和抵押等，以债权为对象的典型流转形式有土地转包、土地租赁、土地入股等。不同的流转形式，有着不同的内涵。

1.转包与出租两种流转形式下，流转双方的权利义务并无实质性的不同。土地转包是农地使用权人作为原承包方将土地经营权转移给第三方，但其作为原承包方享有的农地使用权不发生转让的一种流转形式。土地转包中，农地使用权仍然保留在原承包方手中，原承包方转出的只是土地经营权。因此，其实质是农地使用权的租赁。

2.规定转包与出租两种流转形式，会出现法规之间自相矛盾的情况。《土地承包法》第三十二条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。第三十三条规定：土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转；（二）不得改变土地所有权的性质和土地的农业用途；（三）流转的期限不得超过承包期的剩余期限；（四）受让方须有农业经营能力；（五）在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。第三十三条第（五）的规定是适用于第三十二条规定的全部流转形式的，即本集体经济组织成员既可以转包的流转方式，也可以租赁的流转方式取得土地经营权。显而易见，《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条是与《土地承包法》第三十二条以及第三十三条的规定相抵触的。这里的解决方案有两个：其一，修改《土地承包法》，将转包与租赁合二为一；其二，修改《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条，将转包的概念修改为：转包是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限转给同一集体经济组织的其他农户或其他集体组织成员从事农业生产经营。否则，按照《农村土地承包经营权流转管理办法》第三十五条对转包的界定，势必会导致法规之间自相矛盾，最终损害的是本集体组织成员的优先权。

1.优先权是法定的而非约定的权利。法律赋予集体组织成员的优先权，目的是维护集体组织成员的生存利益，充分发挥农地的社会保障功能和提高土地利用效率。所以，当事人不得以约定的形式改变或限制集体组织成员的优先权。约定必须遵守法定，否则，该约定当然无效。

2.优先权具有成员权性质。它是一种基于特定的身份关系即集体组织成员资格而产生的权利。所以，这项权利不能单独继承、转让。并且，基于其法定性，当事人也不得约定排除。

3.优先权只能由特定的主体即集体组织成员享有。农户与集体组织成员都可以作为独立的民事主体存在，但农户与集体组织成员是有区别的。虽然农户本质上是自然人，但它是自然人的一种特殊体现形式，是整个家庭所有成员即自然人的集合体，是个复数概念。集体组织成员实际上就是农民个人，即自然人，是个单数概念。根据《土地承包法》第三十三条第（五）的规定，优先权的主体只能是集体组织成员，而不包括农户。

4.优先权可以对抗第三人，具有物权绝对性的特点。也就是说，优先权不仅可以对抗相对人，也可以对抗第三人。如果流转方不顾集体组织成员的优先权，而擅自将土地流转给第三人的话，集体组织成员有权申请确认该项交易无效，从而行使自己的优先权。确认无效的机构包括农业主管部门设立的土地仲裁机构以及人民法院。

对于《土地承包法》第三十三条第（五）项规定的优先权，法律未明确规定集体组织成员如何行使。我们认为，集体组织成员在行使优先权时应注意以下问题：

参考文献：

摘自《法治论坛》第13辑