解读国家赔偿责任的性质思维导图

1. 私法说

2. 公法说

3. 折衷说

就国家赔偿责任而言，之所以要明确其公法或者私法的性质，是因为这将直接决定着立法的模式以及具体的制度设计。

第一，从责任发生领域看，国家赔偿责任不是发生于民事活动中。民事责任是民事主体在民事活动中，因实施违法行为而应承担的对其不利的民事法律后果。⑦民事责任只发生于民事活动之中。所谓民事活动指民事主体实施的，旨在实现民事利益，受到民法调整和评价并产生相应民事法律后果的法律活动。⑧国家赔偿责任发生在国家机关及其工作人员执行职务过程之中，这种职务活动不具备民事活动的基本特征。因为，首先，职务活动的主体即国家机关及其工作人员在性质上不是民事主体。其次，国家机关及其工作人员在执行职务过程之中与相对人之间所建立的是一种非平等性的行政关系或司法关系，而不是平等的民事法律关系;国家机关及其工作人员所享有的行政权或司法权为公权力而非私权利。再次，国家机关及其工作人员的职务活动不受民事法律调整，而受行政法等公法的调整。既然职务活动在性质上不是民事责任，那么国家机关及其工作人员在职务活动中因侵害他人合法权益而承担的责任就不应定性为私法责任。

第二，从责任产生前提看，国家赔偿责任不是违反民事义务的法律后果。民事责任以民事主体违反民事义务为前提，它是民事义务不履行所产生的法律后果。国家机关及其工作人员在职务活动中实施侵权行为所违反的不是民事义务，而是公法上的义务。国家机关依据宪法、行政法、诉讼法等公法的相关规定，享有相应的公权力，而公权力是职权与职责的统一体，国家机关在享有职权的同时，也承担相应的义务。这里的义务一方面是指国家机关必须行使其所享有的权力，不得放弃权力，否则即构成失职，另一方面是指国家机关必须严格依照法律规定的内容及程序行使其权力，这是法治原则的基本要求。在行政法领域，行政机关必须遵循依法行政原则;在诉讼法领域，司法机关应遵循以事实为依据，以法律为准绳的原则。国家机关及其工作人员如果不履行上述义务，可能会给有关当事人造成损害，若确实造成损害，国家就应当承担相应的赔偿责任。由于这些义务来源于公法的规定，与公权力相伴随，在性质上属于公法义务，由这种公法义务所产生的责任不应属于私法责任。

在国家机关及其工作人员实施职务侵权行为的情形下，赔偿责任主要在国家和国家机关工作人员二者之间进行分配。针对这一问题，理论的发展经历了从“代位责任”到“自己责任”的过程。

在国家侵权行为理论中，主张“代位责任”的学者认为，国家承担的责任并非自己的责任，而是代替公务员承担的责任。⑨从理论上讲，公务员就其不法侵权行为承担的赔偿责任应当由公务员自己承担，由于公务员财力不足，为确保受害人能够获得实际赔偿，改由国家代替公务员对被害人负赔偿责任。

随着理论与实践的发展，“代位责任说”逐渐被“自己责任说”所代替。20世纪以来，国家在经济与社会生活中所应扮演的角色产生重大变化，国家职能扩大，政府的任务与活动日益增加，对经济与社会生活经常进行主动积极的规整、调节与服务。在日益增多的公务活动中，人民的自由与权利，难免会因公务人员不法执行职务，或公共设施的设置或管理有欠缺而受损害，此种损害，无疑是国家从事其增进公益活动的同时所带来的一种危险。因此，国家必须对其自身的行为所带来的危险负责，而与公务员个人是否对该加害行为有无故意或过失以及应否负责无关。

“自己责任说”认为国家的意志是靠国家机关和公务员实施的，国家本身并不直接实施具体的行为。履行国家职权的机关和公务员代表国家，因此，可以视之为国家行为。“国家授予公务员权限本身，会有两种结果，即合法行使的可能性和因违法行使导致损害的危险性。国家既然将这种含有违法行使的危险性的权限授予公务员，便应当为此承担赔偿责任。”⑩“自己责任说”虽然具有一定的虚拟色彩，但毕竟承认了国家作为单独人格实体的法律责任，显然是一种进步。例如，联邦德国《刑事追诉措施补偿法》第2条规定，如果当事人已被释放，或者针对他的刑事追诉措施已经终止，或者法院拒绝对他开庭审判，当事人由于受羁押或其他刑事追诉措施而遭受的损失，由国库予以赔偿。

首先，从国家与国家机关工作人员的关系上看，国家赔偿责任是自己责任。明确国家与国家机关工作人员的关系，是正确认识国家赔偿责任性质的关键。国家作为阶级统治的工具，是一个具有综合目标的政治、法律实体。国家为了实现自己的职能，必须设置各类国家机关，任命国家机关工作人员。从国家与国家机关之间的关系来说，国家机关是国家的代表;从国家机关与国家机关工作人员之间的关系来说，国家机关工作人员又是国家机关的代表。因此，国家与国家机关工作人员之间的关系，实际上就是国家机关与国家机关工作人员之间的关系。这种关系是一种特别权力关系，是根据法律的特别规定，经国家特别选任而产生的关系。关于国家机关与国家工作人员之间的关系，学者们提出了各种观点，其中“公务员与国家机关一体化”和“国家机关代表国家”的观点，受到人们的普遍重视和接受。11按照这一观点，国家机关工作人员在代表国家管理公务过程中，与国家具有同一性。就是说，国家机关工作人员行使职权时并不是以个人身份出现的，而是以国家机关的身份出现的，其行为是一种国家行为，一切后果都归属于国家。这里的职权行为既包括合法行为，也包括违法行为。就是说，国家既要承担合法行为的后果，也要承担违法行为的后果。国家机关工作人员虽然因过错而实施了职权违法行为，但这并没有改变该行为的性质，它仍是一种国家行为。

其次，从国家与人民之间的关系看，国家赔偿责任是自己责任。现代社会的发展，改变了传统的国家与人民之间绝对权力服从的观念。现代社会的国家与人民之间的关系是一种权利义务关系。当然，这种权利义务关系并不是从平等者的角度而言的，而是说国家行使权力不能是毫无限制的。国家机关工作人员代表国家执行职务时，即产生了国家与特定对象之间的关系。因此，国家机关工作人员违法行使职权造成损害的，产生的也只能是国家与特定受害人之间的关系，即只能由国家赔偿受害人的损害。

一个社会的现实秩序都是通过一定方式分配权利、义务而形成的既定状态。因而围绕权利、利益的冲突也就不只是对个体主体的侵害，而是表现为对整个原有的社会秩序的侵扰。12冲突的存在产生了国家对权利救济的结果，恢复现实秩序与提供权利救济之间存在密不可分的联系。权力的滥用也是社会自身冲突的产物，反映了统治阶级与被统治阶级的个体之间、统治阶级与被统治阶级之间、社会与个人之间、集体与个体之间的利益冲突关系。民主国家的基本任务或者目标之一，就是保障人民权利不受侵害。当人民的权利受到他人侵害时，国家有责任惩罚侵权人并使受害人获得相应的赔偿;当国家侵害到人民权利的时候，同样也应当承担相应的赔偿责任，从而实现其保障人民权利的基本任务。从这个意义层面上来讲，国家赔偿的责任应该是公法责任和国家自己责任，责无旁贷。

参考文献：

【2】 马怀德.国家赔偿的理论与实务.北京：中国法制出版社，1994年版

【3】 曹兢辉.国家赔偿法实用.台北：台湾五南图书出版公司，1984年版

【4】 郭民瑞.民事责任论.北京：中国社会科学出版社，1991年版

【5】 皮纯协、何寿生.比较国家赔偿法.北京：中国法制出版社，1998年版

【6】 南博方.日本行政法.杨建顺、周作彩译.北京：中国政法大学出版，1988年版

【7】 刘嗣元、石佑启.国家赔偿法要论.北京：北京大学出版社,2005年版

【8】 程燎原、王人博.赢得神圣--权利及其救济通论.济南：山东人民出版社，1993年版

① 作者简介：王卓，江苏常州人，西北政法大学行政法学院宪法学与行政法学专业硕士研究生。

② 陈敏：《行政法学总论》，台湾三民书局1999年版，第37页。

③ 马怀德：《国家赔偿的理论与实务》，中国法制出版社1994年版，第59页。

④ 曹兢辉：《国家赔偿法实用》，台湾五南图书出版公司1984年版，第51-52页。

⑤ 曹兢辉：《国家赔偿法实用》，台湾五南图书出版公司1984年版，第54页。

⑥ 曹兢辉：《国家赔偿法实用》，台湾五南图书出版公司1984年版，第53页。

⑦ 郭民瑞：《民事责任论》，中国社会科学出版社1991年版，第10页。

⑧ 李建华：《论民事活动--兼论我国未来民法典总则结构的设计》，载《法制与社会发展》，2000年第2期，第20页。

⑩ 参见【日】南博方：《日本行政法》，杨建顺、周作彩译，中国政法大学出版社1988年版，第102页。