国家赔偿中关于“违法”的理解思维导图

在《国家赔偿法》的立法过程中，对国家赔偿的归责原则曾有过激烈的争论。有主张“过错责任”说的，有主张“无过错责任”说的(或称“结果责任)，有主张”过错违法责任“说的，还有主张”多元责任“说的，等等。最后，《国家赔偿法》采纳了”违法责任“说。该法第二条明确规定：”国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的“，应当承担国家赔偿责任。归责原则确定了，然而争论并未因此而终结。学者们围绕着”违法“两个字又展开了热烈的讨论。有的主张”致害行为所侵犯的‘法’不该仅仅理解为法律、法规，应当包括所有对特定机关或工作人员具有约束力的规范、规定、命令及法律原则。

笔者认为，要正确确定“违法”的概念和外延，首先必须考察我国《国家赔偿法》采纳“违法”归责原则的立法意图是什么。《国家赔偿法，采取“违法”归责原则，主要基于以下几方面的考虑：

第一，考虑国家财政的负担能力。将国家机关及其工作人员所有行为造成公民、法人或其他组织的权益损害均纳入国家赔偿范围，就目前和今后相当长的时期内的国家财政来说，都是难以负担的，因此，“违法”归责原则从某种角度讲，它是对国家赔偿范围的一种适度限制。无限度地扩大对违法概念的理解，实质是对立法原意的曲解。

第二，适度保障公民、法人和其他组织依法取得国家赔偿权利的实现，促进国家机关及其工作人员依法行使职权。现代民主政治国家，公民要求“社会公共负担平等”已成为不可阻挡的历史潮流。我国“五四”宪法及“八二”宪法对国家赔偿也早有原则规定，采取“违法”归责原则就是要切实保护公民、法人和其他组织因国家机关及其工作人员明显的、无可争议的侵权行为造成的损害能够获得国家赔偿，从而促进国家法治的实现。

第三，考虑与《行政诉讼法》的衔接。我国《行政诉讼法》规定的受案范围限于“合法性审查”，与之相适应，《国家赔偿法》采取违法才承担国家赔偿责任的原则。

如上所述，笔者认为，所谓“违法”是指：国家机关及其工作人员违反法律、法规及合法规章的授权范围、职权手段、行为方式及立法意图的作为和不作为行为。这一概念首先将国家机关职权来源限定在一个适度的范围之内。国家机关的职权只能由法律、法规、合法规章授予，规章以下的规范性文件无权为国家机关设定职权。这一限定本身已经考虑了我国社会主义法制不很健全的现实状况。

其次，这个概念本身也为审查违法与否提供了可靠的依据，便于实践操作。违法，凡不符合法律、法规、合法规章的授权要求的行使职权的行为是违法。审查合法与违法的依据只能是法律、法规和合法的规章。至于国家机关在法律、法规、合法规章授予的自由裁量权范围的行为仍应属于合法行为的范畴，不存在国家赔偿问题。