国家赔偿案件证据规则若干问题思考思维导图

由于“举证”的字面含义既可以理解为“举出证据”，也可以理解为“提供并证明”，因而对“举证责任”的理解就有“证明责任”、“提供证据的责任”和既包括“行为意义上的提供证据责任，也包括当事人不能提供证据时，由谁承担诉讼上的不利后果的责任”等认识。实际上，“举证责任”有行为责任和结果责任两层含义，行为责任是当事人就其诉讼主张向法院提供证据的责任，结果责任是负有举证责任的当事人不能证明案件事实时所要承担的败诉风险。就其字面含义而言，“举证责任”是提供证据的责任，但我国诉讼法是在两种意义上使用“举证责任”一问，主要是在结果意义上使用的。理论界通说认为，举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当提出证据证明自己的主张，否则将承担败诉的后果。所谓“举证责任的确定”是指由谁承担提供证据的责任，即谁负有举证的行为责任，理论界大都称之为“证明责任的分配”。三大诉讼的举证责任是不同的：刑事诉讼中，证明被告人犯罪是公诉人或者自诉人的责任；民事诉讼中，基本实行“谁主张，谁举证”原则；行政诉讼中，由被告对所作出的行政行为承担举证责任。国家赔偿案件如何确定举证责任，最高人民法院既没有统一的司法解释规定，也没有针对性的个案批复。笔者总结人民法院赔偿委员会审理国家赔偿案件的听证实践经验，认为拟实行“谁主张，谁举证”原则。下面结合国家赔偿案件听证的内容进行分析。

但是，“谁主张，谁举证”这个我国理论界和司法界的通用俗语，却由于未顾及到“肯定者承担证明，否定者不承担证明”的证明责任分配规则，被学者指责为“理论上缺乏逻辑性”。有鉴于此，应当正确理解“谁主张，谁举证”的内在含义，该通用俗语不过是指的举证的行为责任亦即提供证据的责任而已，在实行“谁主张，谁举证”时要注意两点：

民事侵权诉讼中有“举证责任倒置”一说，即产品发明专利侵权、高度危险作业侵权、环境污染损害侵权、建筑物及其搁置物、悬挂物损害侵权、饲养动物损害侵权等诉讼，被告否认原告提出的侵权事实的，由被告负责举证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》吸收了司法实践中的经验，并将“举证责任倒置”的范围扩大到缺陷产品侵权、共同危险行为侵权、医疗行为侵权等诉讼中。脱胎于民事赔偿的国家赔偿之案件审理，有无“举证责任倒置”“的情形呢？笔者认为是有的。以下情形国家赔偿案件的事实就应当实行一定意义上的”举证责任倒置“，即赔偿请求人举出证据初步证明具有损害事实的，由赔偿义务机关负责讲一步举证：（1）侦查、检察、审判、监狱管理机关工作人员违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的；（2）非法拘禁或者以其它方法非法剥夺公民人身自由的；（3）刑讯逼供或者以殴打等暴力行为或和唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或者死亡的；（4）公民在被侦查、检察、审判、监狱管理机关羁押期间身体受到伤害的；（5）公民、法人或者其他组织的财产被国家机关违法查封、扣押、冻结、追缴的；（6）公民、法人或者其他组织的财产被人民法院错误执行的。所谓”赔偿请求人举出证据初步证明具有损害事实“，是指赔偿请求人举出受到赔偿义务机关损害的证据，如被赔偿义务机关监视居住在看守所、拘留所失去人身自由，身体在被赔偿义务机关羁押期间受到伤害等等，举出这些证据后即视为初步证明具有损害事实。此后的举证责任即由被请求的赔偿义务机关负责进一步举证，如国家机关及其工作人员的行为与损害结果是否具有因果关系等，要由赔偿义务机关负责举证，举证不能时则要承担对其不利的法律后果。这些情形属于国家赔偿案件实行”谁主张，谁举证“原则小小的”例外，即除外规则。

第一，赔偿委员会不是案件当事人，也不是举证责任主体，其依职权主动调取证据不属于举证行为，也不承担举证责任。赔偿委员会依职权主动调取证据不能是为了任何一方当事人利益的需要，只能是为了公正审判的需要和防止损害国家利益、社会公共利益和他人合法权益的需要。我国诉讼法现有两个关于证据问题的司法解释，将人民法院依职权主动调取证据限定在涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实认定和涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项两种情形，亦即除此之外，人民法院在审判程序中不能主动依职权调取证据。对此，赔偿委员会审理国家赔偿案件时应予借鉴。

第二，依当事人的申请调取证据是人民法院利用司法调查权帮助由于客观原因造成取证有困难的当事人调取证据，也是人民法院司法为民的具体体现，这与当事人请求案件的代理律师调查取证、申请他人为其作证没有本质的区别，属于当事人举证的一种表现形式。因此，依当事人的申请调取证据不属于人民法院的绝对自由裁量范畴，是有严格的条件和程序要求的。上述最高人民法院关于民事、行政诉讼证据问题的两个司法解释将当事人申请人民法院调取证据的范围限定在由国家有关部门保存须由人民法院调取的证据材料、涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据材料和确因客观原因不能自行收集的其他证据材料三种类别，并对当事人申请人民法院调取证据的程序作了规定“，不符合调取证据的条件和程序要求的，人民法院应当不予调取并通知申请人。

举证责任承担较为棘手的问题是经过举证后案件事实仍然处于真伪不明状态时的处理。所谓“案件事实真伪不明”是指：“诉讼结束时，当所有能够释明事实真相的措施都已采用过了，但是争议事实仍然不清楚（有时亦称无法证明、法官心证模糊）的最终状态。一项争议事实‘真伪不明’的前提条件是：1.原告方提出有说服力的主张；2.被告方提出实质性的反主张； 3.对争议事实主张有证明必要，在举证规则领域，自认的、不争议的和众所周知的事实不再需要证明；4.用尽所有程序上许可的和可能的证明手段，法官仍不能获得心证；5.口头辩论已经结束，上述第3项的证明需要和第4项的法官心证不足仍没有改变。”“在此情况下，法院不能拒绝判决，因为不得以案件事实真伪不明而拒绝判决是世界各国普遍遵循的一项司法原则，我国法律也从来没有赋予法院在案件事实真伪不明时拒绝裁判的权力。法院对案件事实真伪不明的”最后一招“ 就是作出证明责任判决”，而要对此作出判决，就要依赖于举证责任规则。三大诉讼在证明标准的把握上是不同的，刑事诉讼通行的是排除合理怀疑标准，民事诉讼通行的是优势证明标准，行政诉讼介于两者之间，其要求低于刑事诉讼高于民事诉讼，以明显优势证明标准（即清楚的和有说服力的标准）为原则，以优势证明标准和排除合理怀疑标准为补充“。国家赔偿案件与民事赔偿案件除性质有别外，基本类似，且我国现行国家赔偿法将国家赔偿限定在人身权和财产权损害范围内，也就是说国家赔偿争议均为人身权、财产权损害赔偿争议，因此，国家赔偿案件的证明标准拟采取民事诉讼的优势证明标准。司法实践中，如果当事人所举证据”半斤八两“，形不成优势，法官无法据此形成内心确信，则可依法决定积极性事实举证责任一方承担不利的法律后果。

从最高人民法院关于民事诉讼、行政诉讼两个证据问题司法解释的直接规定来看，质证的方式方法有发问、说明、对质，从其条文的字里行间还可以推测出听取、审阅、辨认、核对、相互询问、交叉询问等。国家赔偿案件的听证虽然与诉讼案件的庭审性质不同，但程序规则是相通的，完全可以借鉴庭审模式中质证的方式方法。在运用质证方式方法时，笔者认为需要区别和酌情把握以下几种情况：

第一，质证是听证参加人的权利，不能忽视，更不能剥夺。司法实践中，审理案件的法官通常很重视当事人举证，既不会忽视当事人的举证权，也不会遗漏出示证据，但是对证据的质证往往不在意。有的法官把听证当成了证据展示会，当事人一一出示完证据，听证也就结束了，即使有的听证参加人有话要说也不让说，好像听证的法官听明白就完事了；对当事人的质证行为，尤其对反复质证行为不耐烦。我们应当明确：质证是听证参加人的权利，不尊重其权利，不允许其行使权利，都是错误的；如果应当质证而未质证，导致由于证据原因而酿成错案，要按有关规定追究听证法官的责任。

第三，当事人不参加听证视为放弃质证权，不影响其他当事人所举证据的效力。由于国家赔偿案件的听证尚处于“试行”阶段，有的当事人（主要是赔偿义务机关）以无法律依据为由不参加听证，而由于其不参加听证，就无法进行质证，未经质证的证据作为定案依据又不尽符合有关法律规定精神。对此情形，赔偿委员会也不能依据民事诉讼或者行政诉讼的有关法律规定“按撤诉处理”或者“缺席判决”。这种情况属于国家赔偿案件司法的空白，有的法官遇此情况就不再听证了。其实，对此情形可以按照证据规则处理。《山东省高级人民法院关于国家赔偿案件听证程序的规定（试行）》第28条规定：“未经质证的证据，不能作为定案的依据，但听证参加入放弃质证权的除外。”在“未经质证的证据，不能作为定案的依据”之后加上一个“听证参加人放弃质证权的除外”规定具有重要意义。因为在目前法律阙如的情况下赔偿委员会不能强制当事人参加听证，用证据规则对不参加听证的当事人予以制约不失为以柔克刚的有效措施。一方面，当事人不参加听证就意味着其不举证，不举证就谈不到质证，不经质证的证据也就不可能作为定案的依据；另一方面，其不参加听证意味着放弃对其他当事人所举证据的质证权，赔偿委员会可以免去质证程序，直接依法认证即可，对方当事人所举证据的效力并不因其不参加听证而受到影响。