国家赔偿法修改：免责与问责的完善思维导图

决定草案在国家赔偿的免责情形中增加了一项，依照刑诉法的规定采取拘留、逮捕措施后，决定撤销案件、决定不起诉，不予追究刑事责任，但基于同一违法事实，依法受到行政处罚或者处分的，国家不承担赔偿责任。对于这一新增条款保留还是删除，参与决定草案讨论的委员们有不同的意见。笔者认为，这不是简单地对新增免责条款保留或删除的问题，而是对免责制度在整体上予以完善并协调与其他法律衔接的问题。

决定草案增加的免责条款，解决了国家赔偿实践中对有违法行为的被羁押人给予国家赔偿的不合理问题，并非有人所说的“既谈了刑事处罚，又谈了行政处罚……这是一个矛盾”。行政违法与刑事违法在客观上本是相互联系的，这样的规定恰使行政处罚、刑事处罚在国家赔偿上得到衔接，完善了我国立法中个法脱节甚至冲突的问题。但也可能存在司法机关为避免赔偿义务而滥用行政处罚，以及事实上存在违法羁押等情形。笔者建议对决定草案增加的免责条款加以限制：“对依照……处分，已过复议期限没有申请复议的，国家不承担赔偿责任;但该项情形经依法确认羁押违法的，应当承担赔偿责任”。不然，即使申请人不服赔偿义务机关的不赔偿决定，向上级司法机关或赔偿委员会提出复议，也会由于作出行政处罚或处分符合该免责条款，而不可能在程序上予以纠正。作出上述限制，一是赋予了当事人对行政处罚或者处分接受与否的自主权。二是对这一免责条款作出了适当的救济安排，可以有效地防止和减少滥用免责的情况。

刑诉法对没有犯罪事实、犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的情形(简称两种情形)，没有“无罪不起诉”的规定。最高人民检察院对这两种情形作了退案和撤销逮捕决定的处理规定，但司法实践中多有对这两种情形依据刑诉法第十五条作出法定不起诉的情况。在决定草案规定的国家赔偿范围不包括退案和撤销逮捕决定的情况下，虽然作出不起诉决定可以给予国家赔偿，但在国家赔偿免责条款中却同时规定，对依据刑诉法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押的不予赔偿。按照目前刑诉法和国家赔偿法的立法设置，就会使属于这两种情形且被羁押的人得不到国家赔偿。

如果将刑诉法第十五条的六项规定作为国家赔偿的免责条款逐一列出，而非简单冠以“刑事诉讼法第十五条”的概括性表述，则无论刑诉法是否增加了“无罪不起诉”的规定，都因国家赔偿免责选项中没有这两种情形，而不会影响国家赔偿法的正确实施。虽然这样的设计使国家赔偿免责条款中的选项稍多，但更能显现立法的精细和通达。

决定草案对国家赔偿法第二条的修改在客观上削弱了国家赔偿法在第二条、第十四条、第二十条、第二十四条所规定的国家赔偿问责制度，降低了对国家机关违法行使职权的监督力度，需要作进一步的完善。

国家机关违法行使职权行为因其主体是国家机关，对其违法行为的发现、纠正、监督就更显其难。国家赔偿法颁行多年，对受害人的救济未尽人意，与这种监督的不到位不无关系。事实上，将对国家机关及其工作人员违法行使职权行为的审查和认定，与对受害人的救济作适度的分离，不仅是可能的、也是合理的。笔者建议，可以在对国家机关工作人员违法行使职权行为予以追偿的规定之前，增加一条：“赔偿义务机关作出赔偿决定后，应当就赔偿义务机关有无违法行使职权事项及促进依法行使职权事项，向同级人民代表大会常务委员会作出报告”。