保障被告人行使上诉权全面贯彻上诉不加刑原则思维导图

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作者：刘岚

从刑事诉讼法第一百九十条规定的立法本意来讲，就是不能给被告人的上诉设置任何障碍，使被告人的上诉渠道畅通无阻。实行上诉不加刑原则，一方面可以彻底消除被告人的顾虑，使其能够放心提起上诉，陈述上诉理由，保证上诉制度的切实执行;另一方面，也有利于第二审法院全面审查第一审判决是否存在错误，保证国家审判权的正确行使

上诉不加刑的“刑”，显然既包括主刑，也包括附加刑。因为，附加刑也是我国刑法中规定的刑罚，加重附加刑也是加重了对被告人的处罚，也是“加刑”

上诉不加刑原则虽然可能会使个别被告人“占便宜”，个别案件的量刑问题无法得到纠正，但同刑事诉讼设置上诉制度和第二审程序最大限度保障被告人的合法权益和案件质量相比，显然后者更为重要

《批复》为了更好地贯彻刑事诉讼法第一百九十条规定的“上诉不加刑”原则，在相关司法解释的基础上对附加刑的适用进一步明确和细化

因此，从刑事诉讼法第一百九十条规定的立法本意来讲，就是不能给被告人的上诉设置任何障碍，使被告人的上诉渠道畅通无阻。实行上诉不加刑原则，一方面可以彻底消除被告人的顾虑，使其能够放心提起上诉，陈述上诉理由，保证上诉制度的切实执行;另一方面，也有利于第二审法院全面审查第一审判决是否存在错误，维持正确的判决，纠正错误的判决，保证国家审判权的正确行使。

我国刑法上规定的刑罚分为两类，一类是主刑，包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑;另一类是附加刑，包括罚金、剥夺政治权利和没收财产。主刑只能独立适用，即不能同时判处两种或两种以上的主刑，附加刑则既可以独立适用，也可以与主刑同时适用。上诉不加刑的“刑”，显然既包括主刑，也包括附加刑。因为，附加刑也是我国刑法中规定的刑罚，加重附加刑也是加重了对被告人的处罚，也是“加刑”。

问：按照《批复》精神，是否意味着将出现这样的情况，就是第二审法院明知第一审判决错误，依然要维持其错误?

答：另一种意见关于“对没有依法并处没收财产的原判进行改判，是依法纠正原判决适用法律的错误，完全符合刑事诉讼法第一百八十九条第(二)项‘原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判’的规定，否则就与法律规定相冲突”的观点，隐含了这样一层考虑，如果第一审判决错误，但并不是对被告人判重了，相反是判轻了，由于上诉不加刑原则，被告人依然提起上诉，那么第二审法院明知第一审判决错误，是否依然维持其错误?

这里实际上提出了这样一个问题：在对待上诉问题上，究竟是坚持依法纠正一审判决中可能出现的所有错误，还是坚持上诉不加刑原则，宁可让被告人“占便宜”，也要保证上诉制度的切实执行?这实际上是价值选择问题。当二者发生价值冲突时，立法选择了上诉不加刑原则。不难看出，立法者在对二者进行价值判断时，综合衡量比较二者的价值后，还是认为保障被告人合法权益和保证上诉制度的切实执行更为重要。

上诉不加刑原则虽然可能会使个别被告人“占便宜”，个别案件的量刑问题无法得到纠正，但这毕竟是个别案件，同刑事诉讼设置上诉制度和第二审程序最大限度保障被告人的合法权益和案件质量相比，显然后者更为重要;如果选择前者，则意味着上诉制度形同虚设，第二审程序也要受到影响。

需要指出，这种情况下二审法院的维持原判，并不是简单维持第一审判决的错误，而是为了保证上诉不加刑原则的实现而作出的选择。

问：就执行上诉不加刑原则，最高人民法院已有的司法解释中是否有所涉及?

答：有过明确规定。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第二百五十七条规定了执行上诉不加刑原则的一些具体情形：(一)共同犯罪案件，只有部分被告人提出上诉的，既不能加重提出上诉的被告人的刑罚，也不能加重其他同案被告人的刑罚;(二)对原判认定事实清楚、证据充分，只是认定的罪名不当的，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名;(三)对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能在维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚;(四)对被告人判处拘役或者有期徒刑宣告缓刑的，不得撤销原判决宣告的缓刑或者延长缓刑考验期;(五)对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。

其中，第(二)项规定，在不加重原判刑罚的情况下，可以改变罪名，第(五)项规定了应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接适用附加刑。但《刑诉法解释》对于第一审判处附加刑的，第二审能否加重附加刑没有规定，各地法院在以往的司法实践中，二审除了增加适用附加刑的，也有将罚金刑改为没收财产刑的例子，这也属于加重附加刑的处罚。

因此，《批复》为了更好地贯彻刑事诉讼法第一百九十条规定的“上诉不加刑”原则，在《刑诉法解释》第二百五十七条的基础上对附加刑的适用进一步明确和细化，即第一审法院没有判处附加刑的，第二审不能增加适用附加刑;第一审法院原判附加刑较轻的，第二审法院不得改判较重的附加刑。其中，“原判附加刑较轻的，不得改判较重的附加刑”大体包含这样一些情形，如不能将罚金改为没收财产，不能增加罚金的数额，不能将没收个人部分财产改为没收个人全部财产等等。

问：为什么规定第二审法院不能直接增加和加重附加刑，也不得以事实不清或证据不足发回第一审法院重新审理?

问：是否一审判决有误，就没有任何途径加以纠正了呢?

答：当然不是。《批复》依照法律规定明确：“必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。”需要指出，不是通过第二审程序进行纠正，而是通过法律规定的特别审判程序——审判监督程序进行。这样，既能够保障被告人的上诉权，有效维护上诉制度，对于确实必须依法改判的，也指明合法有效的救济途径。

需要指出的是，审判监督程序是特别救济程序，能够进入到审判监督程序进行再审的案件数量是非常有限的，只有必须依法改判的，才能按照审判监督程序重新审判。

■背景

近来，司法实践中有的高级人民法院反映，对刑事第二审判决改变第一审判决认定罪名后能否加重附加刑问题在认识上不一致，做法上也不相同，因此向最高人民法院请示要求予以规范。

反映的问题主要来自实践中遇到的几个案件。案情类似，都是被告人实施抢劫，为劫财而预谋故意杀人，或者在抢劫过程中为制服被害人而故意杀人;审理程序上也相似，都是一审法院认定为故意杀人罪和抢劫罪，二审法院经审理认为应定为抢劫罪一个罪名;量刑的主刑方面也没有问题。问题出在附加刑方面。因为根据刑法第二百六十三条规定，判处抢劫罪必须并处罚金，如果是严重的抢劫罪，则并处罚金或者没收财产。因此，有的二审法院因改判为抢劫罪而加判了财产刑，有的将一审财产刑中的罚金改为没收个人全部财产，还有的维持了一审的财产刑判决。二审法院对于附加刑的处理不尽相同，造成适用法律不统一。

如葛某抢劫案。一审法院认为，被告人葛某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，犯抢劫罪，判处有期徒刑八年，并处罚金1万元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金1万元。葛某不服，提起上诉。二审法院经审理认为，以非法占有为目的，为劫财而预谋故意杀人，其行为构成抢劫罪，因此撤销原判故意杀人罪的定罪和量刑，将故意杀人罪、抢劫罪两罪改为抢劫罪一罪，认定被告人葛某犯抢劫罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金1万元。附加刑部分维持不变。

又如慕某抢劫案。一审法院认为，被告人慕某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，犯抢劫罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金3000元，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金3000元。二审法院经审理认为，慕某以非法占有为目的，为谋财而故意杀人，其行为构成抢劫罪，将一审故意杀人罪、抢劫罪两罪改为抢劫罪一罪;附加刑部分，则根据刑法第二百六十三条规定，将罚金改为没收个人全部财产。

再如王某抢劫、盗窃、非法持有****案。一审法院认为，王某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，犯盗窃罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金3万元，犯非法持有****罪，判处有期徒刑三年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处罚金3万元。二审法院认为，王某在一次盗窃过程中被发现，为制服被害人而当场使用暴力故意杀人，应定抢劫罪而不应定故意杀人罪，因此撤销原判故意杀人罪部分，以抢劫罪判处王某死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，同时维持一审其他部分判决，决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。本案一审针对故意杀人罪没有判处附加刑，二审因改判为抢劫罪，所以加判了没收个人全部财产。

这几起案件均是判处死刑的案件，按照法律规定要报送最高人民法院核准，也因此引起最高人民法院关注。最高人民法院有关业务部门经认真研究，并专门征求全国人大常委会法工委的意见，形成《批复》，反复修改后报最高人民法院审判委员会讨论通过。(李洪江)

中华人民共和国刑事诉讼法