危害行为 表现形式思维导图

利用物质性工具实施作为犯罪，犯罪人还必须要有一定的身体动作，这些身体动作主要表现在对物质性工具的操纵上，即对一定工具的使用上。如果纯粹利用工具实施犯罪，在一定条件下可以构成不作为犯罪。

必须要有利用行为，这种利用往往是通过一定的身体动作表现出来的，如决水，必须有挖毁堤坝的行动。

实际上是一个间接实行犯(间接正犯)的问题。间接实行犯的性质：主观上明知被利用者无刑事责任能力而故意加以利用，希望通过被利用者实现犯罪结果。无共同故意。有以下形式：

B利用精神病人为工具实施作为犯罪

C利用他人的不可抗力和意外事件实施作为犯罪

D利用他人的合法行为实施作为犯罪?

E利用他人的过失行为实施作为犯罪

F利用有故意的工具实施作为犯罪

1、有实施某种行为的义务;

2、能履行义务;

这种义务一般指由宪法、法律和其他法规所规定并为刑法所认可的义务，任何符合法律规定条件的人都必须履行这种义务。如宪法和婚姻法规定了家庭成员间有互相扶养的义务，刑法也要求履行这种义务，否则即追究刑事责任。因此不履行扶养义务构成遗弃罪即属于不作为犯。有的法律虽规定了特定义务，但刑法未认可的，则不构成的刑法上的不作为犯。如依民法规定，债务人有清偿债务义务，但债务人拒不清偿的并不属于刑法上的不作为犯，因为刑法没有规定或认可这种义务。

违反非刑事法律明文规定的义务，并非都构成不作为义务根据，只有经刑法认可或要求的(即法律规定的双重性)，才能视为作为义务的根据。

以担任相应的职务或从事相应的业务为前提;

认定：义务的时限(应执行职务或业务时);义务的对象(限于职务或业务范围内)。如《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见(试行)》共规定了13类64种义务。

这种义务一般由有关法规、规章制度加以规定，但与前述法律明文规定的义务并不相同。两者区别在于这种义务是以行为人所担任的职务或从事的职业为前提的，行为人只有在履行职务或从事业务期间才谈得上对这种义务的违反。如值班医生负有抢救病人的义务，值勤消防队员负有灭火的义务。行为人在业余时间则谈不上对这种义务的违反，或至多只能说是违反了道德义务。而法律明文规定的义务一般以某种特定身份为前提，具备些种特定身份者任何时候都必须履行义务，否则即构成不作为犯罪。

这种义务是指由于行为人的行为使某种合法权益处于危险状态时，该行为人负有采取有效措施积极防止危害结果发生的义务。行为人不履行这种义务而发生严重后果的，构成不作为犯。如成年人带他人的小孩去游泳，即负有保护孩子安全的义务。如果由于大人疏于照顾，小孩不慎进入深水区域，生命处在危险之中，但大人能够救助而不去救助的，就构成不作为的杀人罪。

由德国刑法学家斯特贝尔首倡，1884年10月21日德国判例首次确认先行行为。

理论争议：

先行行为是否限于有责行为——否

先行行为是否限于作为——否，如别人玩自己的手枪而未阻止

只能由不作为的形式实现，实际上也由不作为的形式实现的犯罪。

既可以由作为实现，也可以由不作为实现，行为人实际上以不作为形式实现的犯罪。即以不作为形式而犯通常以作为形式实施的犯罪的情形。