必须，必须，“必须回避”思维导图

在行政诉讼法和刑事诉讼法中也存在着几乎同样的问题。这些或重或轻、或大或小瑕疵的存在，我尽量不去恶意地歪曲立法之善意，更愿意去合理怀疑、有理推断这是立法过程中部门利益的侵入对立法的影响。博弈立法的现实，在事实上也的确能够证明我的怀疑和推断。立法本来是正义地调整社会关系，不应让过多的部门利益、行业利益无端渗入而使立法行为变得扭曲甚至腐朽起来。如果部门利益或行业利益对立法所确立的规则和制度产生了实质性影响，那么，法律的读者在解读规则和制度时，就不应污蔑为立法原意，而应界定为立法者原意。在这一意义上，我更愿意将立法原意和立法者原意区分开来。前者代表良性立法之纯真本意，后者则是立法者屈服于外来因素的不当干扰而使本意的纯真变得减弱或丧失。就回避制度而言，“立法原意”就是尽量排除一切干扰公正审理的可疑因素，“立法者原意”却是宁可牺牲当事人利益，使回避申请完全流于形式、形同摆设，也要尽量避免法院在回避程序中的被动、尴尬或现眼，以从形式上维护权威的司法和司法的权威。不是在立法原意层面从正当而合理、科学而可行的制度规则上产生的司法权威，而只是在立法者原意层面从不正当不合理、不科学不可行的制度规则上炮制的司法权威，只能使司法行为因无法释放其本应有的公信力而变得更不权威，也就不可能产生真正的带有强大公信力的权威司法。司法思维、司法者思维立法原意的真诚和善意，足以给人们带来可敬又可信、可畏又可爱的法律成果，即正当而合理的规则与科学而可行的制度。这一基于纯粹法律本真意义上的自然正义对那些掺杂了形形色色利益纠葛的立法成果是排斥的。因为前者是立法原意，后者则是立法者原意。当立法不是完全建立在自然法则基础之上，而是承载了诸多社会及政治属性的话，这已经使原本趋于理想化的法律成果变得世俗了起来，所谓法律修改或完善的任务也就是使规则和制度更加正当、合理、科学、可行。对此，人们对法律本身总归不会轻易失去信任，而是充满了趋于理想化的美好期待。根据我在前文提到的水源比喻，规则和制度的缔造者就是水源的供给者，即立法者。立法者没有提供充足而洁净的水源之时，人们自然要拒绝水源的紧缺和污染，根据“谁污染谁治理”的规则，立法者必须要不断修改、完善法律，以使作为水源的规则和制度更加洁净。然而，即便立法者勤勉地回应了人们的修法、变法呼唤，使水源变得更加充足和洁净，可是，倘若作为水渠的司法渠道出现狭窄、拥堵之怪象，同样也不可能使水流畅通无阻。如果我可以再次直言不逊的话，可以说，造成这种司法渠道不顺和堵塞怪象的“祸首”是中国的政治与司法体制的有失顺畅，而“罪魁”则是来源于一种司法思维和司法者思维的天壤差异！就司法审判而言，“司法思维”应遵从法律思维，“司法思维”的属性就是法律思维；但“司法者思维”却未必是法律思维，我更愿意将其表述为“法院思维”。司法思维是法律思维、法治思维，司法思维指导下的司法活动是真正的司法，是没有掺杂外来异味的纯粹司法，也是对宪法和法律的尊重和捍卫；司法者思维则并非法律思维、法治思维，司法者思维指导下的司法活动并非真正的司法，而是掺杂了外来异味的非纯粹司法，本质上不是司法，有可能是政法或者政治，甚至有时候干脆可以说就是一场游戏。于是，在司法审判活动中，就有了司法思维与司法者思维的冲突，或者说法律思维与法院思维的冲突。相信我的读者会有足够的心胸理解我的这一初次界定。还是回归到我所关注的“回避”。尽管立法原意上的回避制度的善意无法掩盖立法者原意所酿造出来的一滩烂泥，但如果法官抛弃法院思维，回归法律思维，还是能够理解中国民事诉讼法第45条之立法原意的，那就是，必须，必须，“必须回避”，而不是，滥用，滥用，滥用驳回。“必须回避”的规定意义大得很，即尽量排除影响审理公正和司法公正的一切可疑因素！即凡是有这样那样的关系且只要对公正审理构成影响可能的，都“必须回避”！而法律规定的“关系”也特有讲究，它没限定于“法律关系”，而只是说“利害关系”或“其他关系”，可见，排除影响司法公正一切疑点的立法原旨就更明显了。如果有人坚持认为，这样会让法院徒增麻烦，回避申请满天飞，那我不得不作出回应，这种“坚持认为”依旧是司法者思维（法院思维），而不是司法思维（法律思维）。很显然，作为司法者应该无条件地尊重宪法和法律，司法活动中也应该以司法思维或法律思维指导者每一个司法细节，任何躲避立法原意、屈从立法者原意的思维都是司法者思维或法院思维，这自然就会背弃善意的立法原意，也就与法律所崇尚的正义价值南辕北辙了。具体到回避制度，作为怀着司法思维（法律思维）的司法者，应该尽可能地自觉排除一切可能影响案件公正审理的可疑因素，而不是揣着司法者思维（法院思维）殚精竭虑地让这些可疑因素一直萦绕在当事人的合理怀疑与案件的持续审理行为中。话说回来，能够与本案当事人有“身份关系”，与本案有“利害关系”或与本案当事人有“其他关系”的案件，总不会占据大多数。以我起诉中国移动通信集团上海有限公司案为例，在首次开庭时，我的诉讼代理人向法庭提出了法官和书记员的回避申请，因为我方有理由怀疑他们是中国移动的客户，无理由相信他们不是中国移动的客户。相比法院受理的其他案件，以中国移动为原告或被告的案件，不会占多数，即便审理法官确实为中国移动用户，这种回避申请也不会必然给法院增加额外的负担，也就不会出现因回避增加法官调度和配置成本的问题。但只要具备了45条第二项或第三项的情形，就“必须回避”，别无选择。驳回的理由除非是，他不是中国移动的客户，或者也无其他关系，且能够证明绝无可能影响案件公正审理。但后者的证明难度很大，且说服力微小，那驳回的唯一理由就只剩前者了。但法律又采取了“申请要有理驳回可无理”的态度，那么，当事人即便申请、复议亿万遍，也无济于事。更何况，中国民事诉讼法只规定了“一次”的复议权限。我历来的视野狭窄，让我无法对国外回避制度作一比较，但我可大胆想象，在一个法治环境，回避应该是作为保障司法正义的基本诉讼制度。但仅就我能看到的中国程序法领域的“三驾马车”来说，我可以不客气地大致作出与他人高度重复的判断结论：中国诉讼法确立的回避制度和回避规则在很大程度上形同虚设。因为，本应充盈着无限善意的立法原意，却额外承载了受制于诸多外来因素干扰和多方利益博弈的立法者原意；更因为，原本唯一指望它能发挥回避制度原初功效的办法，是法官自觉的司法思维（法律思维），但在目前的诉讼环境和司法气候下，法院大院里，或者法庭小屋内，到处弥漫的又仿佛是一种先天的司法者思维（法院思维）。也许，当立法原意和立法者原意真正统一之时，即立法所创制的规则和制度能够提供充足而洁净的水源之时；当司法思维和司法者思维彻底接洽之时，即公平正义的司法能够提供宽阔而顺畅的水渠之时，总之待到当前诉讼环境或司法气候发生变化之后，才有可能还原立法原意，那就是：必须，必须，“必须回避”！（作者单位：上海政法学院法律系）

引用法条