关于教唆犯的可罚性分析思维导图

对于教唆犯从立法实然层面笔者进行了剖析，得出教唆犯既可以存在于共同犯罪中，也可以存在于非共同犯罪中。那么对于教唆犯是否具有可罚性，引起了笔者又一思考。笔者认为若从应然层面分析非共犯教唆犯具有可罚性，那么从实然层面非共犯教唆就应具有存在的必要；若不具有可罚性，非共犯教唆在实然层面就不应存在，也就是说教唆犯不能存在于非共同犯罪中，只能存在共同犯罪中。笔者主要从非共犯教唆的几种情形进行逐一分析。非共犯教唆有以下四情况：1、被教唆人不符合共犯主体条件；2、被教唆人不具有与教唆人共同联络；3、被教唆人没有犯教唆之罪。4.教唆人没有着手实行教唆行为。

(一)被教唆人不符合共犯主体条件

此种条件下的被教唆人包括不满14周岁的人实施严重危害社会的行为、已满14周岁不满16周岁且实施的是刑法第17条第2款规定八种犯罪以外的严重危害社会的行为以及精神病人在犯病期间实施的严重危害社会的行为。此时教唆人是间接实行犯，被教唆人是他利用的犯罪工具，教唆人单独负刑事责任。教唆人具有人身危险性，是因为被利用的工具发挥了作用，这也正是间接实行犯相对于实行行为存在的意义。若被教唆人没有实施任何行为，则教唆犯就不是间接实行犯，也就不具有现实人身危险性，因为刑法处罚的实施犯罪行为，这也体现了刑法的谦抑性原则。

(二)被教唆人不具有与教唆人共同联络

被教唆人没有按照教唆的意思而联络或践行，此时教唆仅停留在言语状态。按理说是不应该受到处罚的，但是对于煽动性的行为，刑法分则规定只要实施煽动行为犯罪即成立既遂，并不要求被教唆人有意思联络或实行行为为成立要件，如煽动分裂国家罪，原因在于这种煽动言论会直接引起和被引起严重危害社会的后果，属于举动犯。煽动行为会对不特定的多数人产生影响，起到教唆实际作用。按照共犯理论，教唆犯是教唆他人犯罪的人，如果教唆他人不是犯罪行为，就不能成为共犯教唆犯，但刑法分则却规定教唆实行非犯罪行为的教唆犯，如传授犯罪方法罪和教唆他人吸毒罪。也就是说教唆行为成立犯罪并不要求被教唆人的意思联络或教唆行为为成立要件，教唆行为本身就具有人身危险性和可罚性。

(三)被教唆人没有犯教唆之罪

以上四种情况中，第(1)只有教唆人的独立言辞，被教唆人拒绝教唆，被教唆者根本没有产生犯罪的决意，此时的教唆行为根本不可能侵害法益或使法益受到威胁。第(2)从教唆从属性上看，此时教唆犯的危害性在于引起了他人的犯意，使被教唆者有可能实行犯罪，但被教唆者最终没有实施任何犯罪活动，出于谦抑性的考虑，教唆不具有可罚性。第(3)、(4)，教唆者的教唆行为与被教唆者实施的犯罪之间没有因果关系，因果关系是刑事责任承载的客观基础，无因果关系即无刑事责任，不具有可罚性。

(四)教唆人没有着手实行教唆行为

教唆人没有着手实行教唆行为可以理解为教唆准备，亦即教唆人在实施教唆行为之前，为所识他人犯罪而进行各种准备行为。如果因为主客观原因停止下来，按照停止形态理论可出现预备和中止。关于教唆犯预备犯处罚理论界有肯定说和否定说两种观点，笔者赞同否定说，理由是：(1)承认教唆犯的预备犯，有过分扩张刑罚事由之嫌。教唆行为相对于实行行为具有从属性，教唆的预备其实仅处于犯意阶段，充其量能够称“犯意流露”或“轻度的犯意征表”，处罚他无异于处罚思想犯；(2)根据我国刑法第十三条后半段的规定：“……情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”教唆犯的预备犯应属于该范畴：(3)承认教唆犯的预备犯与罪刑法定原则相悖。(4)刑法的谦抑性原则要求。预备尚且非罪不可罚，中止可知。

综上，非共犯教唆行为具有可罚性，但笔者认为此种情况下，可罚性应有限度：并非所有非共犯教唆都作为犯罪处理，只有在间接正犯(被教唆人是无刑事责任能力人或无过错他人)、教唆行为本身比较严重时(如煽动、引诱、传授犯罪方法)才作为犯罪处理，对于其他被教唆人没有实施被教唆行为的，教唆人不单独成罪。因为教唆犯的犯罪机理在于不仅制造了犯罪，还制造了犯罪者。