狭义的国际刑事司法协助思维导图

国际刑事司法协助是刑事诉讼国际化的反映，又是国家间联合采取司法行动，惩处国际性犯罪的一种重要途径和手段，也是国家司法权的域外延伸。从它的基本形 态来看，一般意义的国际刑事司法协助包括引渡、诉讼移管、外国判决的承认和执行以及其他诉讼行为。这就是我们通常所说的广义的国际刑事司法协助，而上面所 言的“其他诉讼行为”则称作狭义的司法协助，即一国应另一国的请求通过本国司法机关的活动为使请求国的刑事诉讼顺利进行而提供有关案件的证据、文书送达、 情报传递和物的引渡等帮助。它不包括罪犯的引渡、诉讼的移管和对外国刑事判决的承认和执行。

引渡虽不属于狭义的国际刑事司法协助范围，但最 初的国际刑事司法却是从引渡中发展起来的。从国际司法协助的起源来看，最早的司法协助始于公元前一、二世纪的古希腊，当时主要是向在其他城邦的证人收集证 词。到近代，1846年法国与巴登之间签订的条约被认为是第一个国际司法协助的文件。这个条约的内容涉及到相互送达司法文件，搜集证据和执行判决。其他如 一系列欧洲国家在十九世纪后期缔结的引渡条约，也规定了根据委托书实施国际司法协助的条款。例如，1854年7月13日法国与葡萄牙签订的引渡条约第10 条规定了询问证人，第11条规定了传唤证人。又如1870年5月12日的法、意引渡条约，在第12—14条中，对询问证人、送达文件、传唤证人等作了详尽 的规定。此后，19世纪缔结的双边引渡条约，大体上对狭义的国际刑事司法协助的主要内容作了详细的规定。由此可见，最初的国际刑事司法协助是随着引渡的发 展而不断发展成熟的。但是，我们应当注意到，最初的国际刑事司法协助也仅仅是在狭义上开展的。直至今日，国际间的刑事司法协助仍然停留在狭义的范围内，而 包括外国判决的承认和执行以及刑事诉讼移管等方面的刑事合作，各国和各地区尚未达成统一的协议，至少在这方面的合作，目前尚未成熟，而有待实践的发展。其 中的原因或障碍，主要在于，外国刑事判决的承认和执行以及刑事诉讼移管从根本上改变了刑事案件诉讼的地点和审判机关，涉及到敏感的国家主权问题，因此在各 国司法协助实践中往往难于开展。而对于象代为调查取证、询问证人、送达文书、互通情报以及物的引渡等司法行为的国际合作，由于较少涉及或根本未涉及敏感的 政治问题，协助国只是为被协助国的诉讼提供服务性合作，只改善该国刑事诉讼所赖以进行的条件，而不直接对受控的行为做出自己的评价，因此它的规模是较小 的，是一种辅助性的行为，不大受各国价值观念差异的影响，因而在国际刑事司法合作中易于为国际社会所普遍接受和采纳，这也是狭义的国际刑事司法协助在实践 中的生命力所在。

在有关国际刑事司法协助的国际公约中，关于狭义的国际刑事司法协助的内容也规定得十分详细和完备。如1959年4月在欧洲 理事会主持下签订的《在刑事案件中互相协助的欧洲公约》[(1)]是一部具有普遍意义的有关国际刑事司法协助的专门公约，在该公约规定的三种国际司法协助 形式中，其中对在另一个缔约国送达司法文件和在另一个缔约国搜集证据这两种司法合作规定得相当详细。与此相反，该公约对第三种形式的司法合作即在另一国家 的法院进行刑事诉讼(诉讼移管)规定得很简单。由此可见，国际刑事司法协助目前尚停留在狭义的范围内，而且在空间上仅是地区性的，新的、统一的刑事司法协 助国际公约的签订尚需国际间的广泛磋商和协调。

1959年的欧洲公约详细规定了国际刑 事司法协助的途径或渠道。这些渠道是：(1)在两国司法部之间;(2)在紧急情况下，函件可以由请求国的法院直接送达给被请求国的司法当局，但函件的副本 应送给被请求国的司法部;被请求国法院的答复要由该国司法部传递;(3)关于协助起诉前的侦查要求，可以在两国的司法当局之间直接传递;(4)通过国际刑 警组织传递。这四种渠道是在地区性的国际公约中作出的规定，但是在目前尚未有一部统一的国际刑事司法协助法的状况下，它的许多原则对各国的司法协助实践具 有普遍的指导意义，而且已经被世界许多国家所接受。但是，我们也应当看到这部公约的局限性，毕竟它只是一个地区性的公约，有许多规定尚需斟酌。单从司法协 助的渠道及主体来考察，在各国实践中就存在诸多争论。

根据目前现存的国际双边、多边条约以及各国国内法的规定，有关国际刑事司法协助的内容在狭义范围内可大致归纳为如下几个方面：

文书送达是指一国主管机关应另一国主管机关的请求向处于本国境内的关系人送达由请求方发出的司法文书或司法外文书，如送达起诉书、传票、拘捕通知书等。 刑事诉讼文书的送达是国家寻求刑事司法协助的重要形式之一，许多司法协助公约及协定均对此作出了详细的规定。1959年《在刑事案件中互相协助的欧洲公 约》规定，在另一缔约国送达司法文书，如果请求国没有提出特别的要求，被请求国将简单地把司法文件送交收件人本人。文件的送达应有收件人的收据，或由被请 求国发表的关于文件已经送达的声明予以证明。如果文件无法送达，被请求国也应将无法送达的理由通知请求国。被请求国可能要求请求国在开庭六十天前将传票或 文件送交有关当局。请求国在委托外国主管机关代为送达文书的请求书中应当注明：请求和被请求机关的名称，收件人的姓名、国籍、职业、住所或居所，请求提供 司法协助的具体案由、该项请求涉及的犯罪事实的说明以及有关的法律规定。被请求国的主管机关应将送达文书的执行日期和地点通知请求国主管机关，并附送达回 证。

在狭义的国际刑事司法协助中，送达文书只是一般的司法行为，并不涉及实体的执行部分。文书送达的标准是固定的当事人，而不能是当事人所 在地法院的司法人员或司法助理人员(在有些国家律师被视为司法助理人员)，必须有当事人的签字才能视为已经送达，在这个程序上极为严格，只要在特殊情况下 有双边协定条件才有例外的规定。

关于司法外文书的送达，也要求按送达司法文书同样方式进行。由于各国对司法外文书的概念存在 不同理解，规定也不一致。尽管如此，但一般认为，司法外文书应具备两个特点：其一，它与诉论案件本身并不相关，这一特点使之区别于司法文书;其二它需要有 某一“当局”或“司法助理人员”的介入，这一特点又使之区别于纯粹的私人文书。符合上述特点，均属于司法外文书。

在送达文书的方式上，根据各国的司法实践，主要有外交送达、使领馆送达、法院直接送达、委托外国法院送达、 委托外国主管部门送达、邮递送达等。不管送达的方式，总的原则要求应当是适用被请求国刑诉法的有关规定。因为送达文书被国际上普遍认为是行使国家司法权的 行为，因此应选择受送达国法律所允许的方式送达。

我国目前尚未建立涉外刑事诉 讼文书送达制度，但在同外国签订的双边司法协助条约中已开始涉及刑事司法协助的送达文书问题，如1987年签定的《中华人民共和国和波兰人民共和国关于民 事和刑事司法协助的协定》第22条规定，缔约双方应根据请求，在刑事方面相互代为送达司法文书和司法外文书。今后，送达文书的事务将会越来越多，本着尊重 “政府间的请求”的国际礼让原则，我国应在互惠的基础上协助外国送达刑事诉讼文书。凡是外国请求我国代为送达刑事诉讼文书的，一律由主管部门予以审核，确 定给予或不给予协助。

国际刑法典 (草案)》中也对证人出庭作了专款规定，这一规定吸取世界各国的司法实践经验，虽然在实际中尚无法律拘束力，但对各国的刑事诉讼有一定的指导和借鉴意义。 该法典在尊重各国的双边条约有关国际公约的前提下，对证人出庭的条件，拒绝协助的合法性理由、证人的人身安全等有关问题均作了原则性规定。

我国对于证人和鉴定人出国作证和外国人应邀来华作证尚缺乏健全而系统的法律规范的调整，但在司法实践中也在逐步走向国际化。1987年签定的《中波司法 协助协定》把传唤证人、鉴定人出庭纳入了刑事司法协助范围之内，并规定，对通过被请求的缔约一方通知前来出庭的证人或鉴定人，无论其国籍如何，提出请求的 缔约一方不得因其入境前犯的罪行或其证词、鉴定或其他涉及诉讼内容的行为追究其刑事责任和以任何形式剥夺其自由。如果证人或鉴定人在接到无须继续留在提出 请求的缔约一方境内的通知后次日起十五日，有出境的可能而仍不出境的，即丧失前述所言给予的保护，实际上可以推定被传唤人自愿放弃享受国际条约所给予的法 律保护。这一规定的内容实际上与1959年的欧洲公约关于证人、鉴定人出庭作证的规定是一致的，反映了我国的刑事司法协助已经开始注意采取国际通告规则进 行国际刑事司法合作，同时在遵守我国的国内刑诉法律规定的前提下，采取了一些灵活性的原则，在特殊情况下作出特殊处理的方式。

物的引渡是指被请求国应请求，将自己已经掌握的有关案件的证据材料，犯罪物品或其它扣押物品交给请求国于诉讼中使用。一般来说，在移送文书和卷宗材料时，被请求国只移送其复制件，如果请求国明确要求得到原始材料，被请求国也可以考虑接受此要求。

被请求国引渡的物证应当是在本国诉讼中暂时用不着的材料和物品，如果本国的诉讼同时需要使用这些物证书证，被请求国可以决定推迟移送。同时，请求国应当 承诺在尽量短的时间内归还被移送者的物品和材料，除非被请求方明确表示不要求归还;被移送的物品只能用来作为证据材料，请求国不应用之去满足某些民事当事 人提出的返还或赔偿的请求。

以上我们对狭义的国际刑事司法协助从概念、途径及基本内容作了一番剖析，由此可见狭义国际刑事司法协助的一斑， 许多原则性的通则已经成为“国际惯例”;反观我国的司法协助现状，则远远不能适应形势的需要，建立我国健全的刑事司法协助制度应当早日提上日程，特别是狭 义的刑事司法协助方面的一些制度应通过双边条约和多边条约的签定或加入逐步使之走向成熟，以利于全面开展国际间的刑事司法合作，从而推动国际刑法的发展;与此同时，要对现行的国内有关法律如刑事诉讼法典进行全面的修改和调整，使今后的国际刑事司法合作的开展有法可依，有法可行。