浅析“巨额财产来源不明罪”的修正思维导图

该罪将犯罪数额界定为“差额巨大”，并将罪名确定为“巨额财产来源不明罪”。言外之意，一般的差额构不成该罪，这不符合该罪的立法目的。该条规定实际上确认了国家公职人员的财产公示制度，这也是国际通例。我国不要求国家公职人员公布自己的全部财产，但对明显超出正常收入的部分应该有说明的义务，为什么直到“差额巨大”才说明呢?同时该条第2款规定，国家工作人员在境外的存款，不管是合法所得还是非法所得，只要数额较大都必须申报，那么在境内的非法所得为什么只有达到了“差额巨大”才有说明义务呢?前后自相矛盾。因此该罪罪名和犯罪数额有修正的必要。

2、该罪在立法技术上有明显缺陷

该罪规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。”这里用了“可以”而不是“应当”。这就使得负责查办该类犯罪的司法机关和办案人员对该等犯罪可以查办，也可以不查办，为查处犯罪留下了不该有的余地，有修正之必要。

3、刑罚偏轻产生了较大的负面影响

按照《刑法》第395条的规定，该罪的最高法定刑仅为5年有期徒刑。该罪与贪污受贿等犯罪同属于职务犯罪，所造成的社会危害也难分伯仲，量刑却存在如此大的差距。刑罚的畸轻给遏制打击腐败工作带来相当的负面影响。主要有：(1)对刑法基本精神的破坏。刑罚偏轻与该罪的社会危害性不相称，违背了刑法的罪刑相适应的原则。国家工作人员拥有巨额来源不明的财产，本身就是不廉洁的表现。凡查处的贪污、贿赂等犯罪，大都伴有巨额财产来源不明罪，而量刑却有天壤之别，显失公正。(2)轻刑必然引导犯罪行为人为规避法律而拒不交代犯罪行为。犯罪行为入如果说了比不说还要严重就会选择不说，使得许多真实的犯罪事实无法查清。来源不明不是真正的不明，而是不愿意说明，主要的原因就是为了规避法律、逃避制裁。(3)保护了与巨额财产来源不明犯罪者有牵连的行贿者及其他人员。巨额财产既然来源不明，也就不知道是谁送的，不知是和谁一起拿的，就难以追究与犯罪嫌疑人犯罪行为有牵连的其他犯罪嫌疑人的责任。

二、限制该罪修正的因素

《刑法》第395条的规定应当修正，这是理论界与实务界的共识。但是由于该罪自身的特点，法条修正特别是刑罚加重存在一些限制因素，主要有：

1、该罪的确定不符合刑法的基本理论。我国刑法遵循“以事实为依据、以法律为准绳”的办案原则，同时强调“疑罪从无”。而该罪确定的是一种推定犯罪事实的方法，即只要存在数额巨大的无法说明的不明财产即推定为非法所得，并以此定罪。该罪不以查清“非法所得”的性质和来源作为条件，这的确与上面所说的刑法基本理论不相吻合。

2、刑罚加重对于该罪的地位不相称。从巨额财产来源不明罪设立的立法目的来看，该罪属于一个拾遗补缺的罪名。来源不明巨额财产中确有很多是贪污受贿所得，但是依据犯罪构成理论，对这些非法所得又不能按照贪污受贿论处，但是又不能让这些人逃脱法律的制裁，因此设立了该罪，应该说这已经有从严和防止疏漏的目的，如果将该罪的刑罚定的过重，对先天不足的一个拾遗补缺的刑种来说过高的刑罚是不相称的。

3、加重刑罚，对承担证明责任较多的一方有失公平。为确保来源不明的巨额财产拥有者受到处罚，该罪认定时实行的是举证责任的倒置，即由“谁主张、谁举证”改为被控方举证，如果不能自己证明财产的来源合法，即认定犯有巨额财产来源不明罪，先赋予被控人罪责，再让被控人证明自己无罪，这实际上属于有罪推定，和刑法中的其他罪名相比较，应该说对被控方有一定的不公平，所以对该罪的处刑受到刑法对证据提供方式要求的制约，也就无法规定过重的刑罚。