该案能否认定为正当防卫?思维导图

根据《中华人民共和国刑法》第二十条的规定，正当防卫的概念可以表述为"是为了国家、公共利益或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害而未明显超过必要限度的损害行为"。本文将从案例角度来解析正当防卫和防卫过当之间的关系。

2007年某月，刘某于深夜潜入谢某住宅，伺机盗窃，谢某听到动静后起床并将刘某堵在屋内，刘某为逃离遂与谢某发生打斗，其间，与谢某一起居住的其父谢某某亦惊醒起床，前来帮助谢某擒刘某，见谢某不敌刘某，于是谢某某就操起身边的菜刀对准刘某就是一刀。但刘某受伤后仍旧逃脱，后因为伤势严重死亡。

对于谢某某的行为如何认定，存在不同的分歧意见：

理由是：谢某某针对刘某盗窃行为的不法侵害，为维护自己的权益不受到侵犯而将刘某刺伤，符合正当防卫的条件，应该认定为正当防卫行为，不负刑事责任。

理由是：刘某入室盗窃在先，且被谢某发现后准备逃逸，并与谢某扭打在一起，符合我国《刑法》关于转化型抢劫罪的规定，而对此法律规定是构成特殊正当防卫，是不需要承担刑事责任的。

理由是：谢某某针对刘某的不法侵害实施正当防卫超过了明显的必要程度，但其主观上不具有伤害致刘某死亡的故意，其只要对其防卫过当承担一定的责任。

笔者同意第三种意见。

首先，我国《刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”是为正当防卫的法律界定。本案中，谢某、谢某某同为合法权益人，针对刘某正在进行盗窃的不法侵害而采取制止，符合这一法律规定。

其次，《刑法》第二十条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”但本案刘某的行为不应属于严重暴力犯罪的抢劫。

《刑法》第二百六十九条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定(即按抢劫罪)定罪处罚。抢劫罪的转化必须符合三个条件：(1)行为人必须首先实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，这是适用该条的前提条件;(2)行为人必须是当场使用暴力或者以暴力相威胁，这是适用该条的时间和手段条件;(3)行为人使用暴力或者以暴力相威胁的目的是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，这是适用该条的目的条件。

本案刘某虽然为抗拒抓捕而与谢某扭打，符合转化型抢劫罪的规定，但不属于严重暴力犯罪，因此不适用特殊防卫的规定。

第三，《刑法》第二十条规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”这是对正当防卫过当的规定。本案中，谢某某在看到谢某无力一人独自拦截下刘某的情况下，而采取以刀刺伤刘某以制止其逃逸，其主观上不具有伤害刘某的故意，目的是为了将刘某抓获移交有关机关处理，而且谢某某也完全可以采取其他措施来制止刘某，但客观上造成了刘某死亡的后果，因此，谢某某的行为应为防卫过当，对刘某的死亡应承担一定的责任。

[1]《中华人民共和国刑法》 第两百六十九条

[2]《中华人民共和国刑法》 第两百六十三条

[3]《中华人民共和国刑法》 第二十条