“正当防卫”与“故意伤害”在司法实践中应该如何区别思维导图

换言之，正当防卫内涵已经由第一款讲明，其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。一般正当防卫仅是造成不法侵害人损害，防卫过当是正当防卫超过必要的限度造成重大损害，而特殊防卫则是造成不法侵害人伤亡。所以在适用正当防卫的情形时一定要把这三种情况综合考虑。马泰斗脱离第三条，又没有证据证明邓玉娇的案件属于第二条，他的发言就是不严谨、不合乎法律规定的，也就是Oldfrankly所说的半截和笑林广记所说的半截。适用法律应当是全面地适用相关的法律，不能“半截”。

我的博文在网上发表后，引起一些讨论。其实，第一款和第三款没有问题，焦点集中在第二款，防卫过当到底是否属于正当防卫。我觉得，产生这些疑问的博友主要是逻辑学需要补课。

在第二款规定的情形中，防卫分为两个部分。正当的部分和过当的部分。实际上，正当防卫这个词，可以对应不正当防卫，也可以对应防卫过当。不正当防卫是指这种防卫不正义，带有攻击性。此时与之相对应的正当防卫就是正义的，被动的。这是从防卫的质的方面讲。

从量的方面说，正当防卫就是适当防卫。超过必要的限度的防卫，就是防卫过当。所以，在防卫过当案件中，整体的防卫事件从量的方面看，包括适当的部分和过当的部分。《刑法》20条第二款主要是从量上进行规定。从这个角度看，我仍坚持防卫过当仍属正当防卫。即作为防卫这个行为的总体，包括适当和过当这两个部分。这两个部分不能截然分开。

第一款、第三款和第二款中防卫适当的部分，肯定属正当防卫，没有任何争议，不负刑事责任。问题出在过当部分，法律考虑到这是总体防卫的一部分，是以正当防卫为前提而在量上超出了“必要的限度”，所以才规定应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。

过当部分负刑事责任时，就与《刑法》第234条发生了联系。刑事处罚也是针对其过当的部分。所以，从“正当防卫”这个概念外延的角度看，第二款的过当部分与234条就竞合了。在逻辑学中，这种竞合的部分就是两个概念，即“正当防卫”和“故意伤害”在外延上相交的部分。

正因为如此，若发生单纯的主动攻击的行为造成人员伤害，应当直接适用234条。若发生正当防卫的案件，应当先适用20条，在确定是防卫过当的情况下再适用234条。这也是刑法的精神，也是刑法的逻辑思路。20条在刑法的总则中，234条在刑法的分则中。总则中法条的概括性更高于分则，因此在适用法律时应当先总则后分则。

简言之，正当防卫中的“正当”，从质的方面，包含正义的意思。从量的方面，包含不能过当的意思。完全符合这些要求，就是第一款和第三款，超过一定的限度，就是第二款特殊规定的情形。

正当防卫与防卫是近义词。正当防卫，是法律专用术语，防卫是普通术语。但根据逻辑学的一般规则，正当防卫是正当的防卫，似乎此外还有不正当的防卫。其实，法律术语“正当防卫”完全可以和普通用语“防卫”重合，当做同一事物。

在我国的辞典中，防卫的基本释义就是防御保卫，一般情况下防御保卫是正义的，被动的。防卫的同义词是保卫、警备、卫戍、防备、注意、预防、提防、防范、防止、防守、抗御、防御，反义词是攻击、进攻。南朝宋谢灵运《诣阙自理表》：“及经山阴，防衞彰赫。” 宋秦观《东城被盗得世字》：“野人无机心，触事少防衞。” 丁玲《母亲》：“他时时都不忘记防卫自己，他预备着厉害的回击那些敢来侵犯他的人。”当然，从军事上讲，也有不正义的一方进行防卫的，比如苏联红军在进攻柏林时希特勒是处于守势，处于防卫的态势，但在此前是希特勒指挥德军进行不正义的进攻在先。