论正当防卫成立条件思维导图

认识正当防卫的条件必须以法律的规定为根据，脱离刑法的具体规定，正当防卫的条件便无从谈起。当然，刑法的规定是简练概括的，并不能确切地指明正当防卫成立的全部条件，这要求我们以刑法的基本原则为指导，在刑法理论上加以补充和完善。我们须从刑法的规定和刑法的规定和刑法的基本理论两方面着手分析归纳正当防卫成立的条件，任何一个正当防卫行为都可以用许多事实特征来表示，但并不是每个特征都是正当防卫合法条件的因素，只有那些对说明行为性质有决定意义的，对成立正当防卫所必需的事实特征才是正当防合法条件的因素。正当防卫的合法条件是系列因素的统一，并不是一，二个因素的综合只有这些因素的总和才能说明某种行为是不是正当防卫行为。正当防卫成立的条件在正当防卫制度中占据着重要的地位，几乎正当防卫的所有问题都与正当防卫的合法条件紧密地联系在一起，只有正确认识正当防卫的合法条件，才能全面理解正当防卫制度。

正当防卫成立的条件有五个：

所谓不法侵害行为，是指客观上发生的社会危害行为。而社会危害行为是指行为人主观上具有故意或过失，在客观上又有社会危害性的违法犯罪行为。但是，在一定条件下，某种侵害行为，在客观上具有社会危害寄害性，而其行为人的主观方面并不具有故意或过失。需要注意的是，正当防卫是法律为公民设定的一项权利，它只有遭到不法侵害时才能行使。如果不存在侵害，正当防卫就无从谈起。首先，必须有不法侵害存在，这就排除了对任何合法行为进行正当防卫的可能性，这里的不法是“违法”、“非法”的意思;其次，不法侵害必须是现实存在的，不法侵害须客观真实地存在，而不是行为人所臆测或推测出来的;再次，不法侵害须是人的不法侵害;最后，不法侵害不应限于犯罪行为，还应包括属于一般违法的不法侵害。对于下述行为，无论是被侵害的人或第三者，都无权进行防卫;⑴ 对依法执行公务或合法命令的行为;⑵ 公民依法扭送正在实施犯罪或犯罪后立即被发觉的、或通缉在案的、或越狱在逃的、或正在追捕的人犯;⑶ 正当防卫的行为;⑷紧急避险的行为等等。

正当防卫只能对正在进行的不法侵害实行，这是对行使防卫权在时间上的限制，为什么要对会使防卫权的时间加以限制?这是因为，在一般情况下，公共利益和个人利益完全可以由国家与法律加以保护，国家设有特殊的机关行使司法审判权，以对实施危害社会行为的人依法进行侦查、逮捕、审判和惩罚。任何其他机关或个人都无权行使这些权力。而正当防卫则是国家赋予公民在遭受不法侵害的紧急情况下为保护国家、公共利益，公民个人或他人合法权益的一种特殊权利。它与司法权、审判权有本质区别，不能混为一谈。因此，如果不法侵害尚未开始或者侵害已经结束，任何公民都不得行使正当防卫权，当然更无权行使司法权或审判权。任何人如果非法逮捕、拘留、审讯和惩罚不法侵害者，都是违法行为。触犯刑律的，要依法追究刑事责任。

在司法实践中，存在着防卫不适时的两种情况：事先防卫和事后防卫。事先防卫是不法侵害尚未开始，也未形成紧迫危害就施以防卫行为。如果在不法侵害行为的危害如果已经实际形成、侵害人已经达到了侵害目的、侵害人自动中止不法侵害、侵害人失去侵害能力或侵害人已经被抓获等的情况下再施以防卫行为，则构成事后防卫。事后防卫有两种形式：一 故意的事后防卫，又称报复侵害，二、因对事实认识错误而导致的事后防卫。在这种情况下，不法侵害已经过去，但由于防卫人对事实发生了错误的认识，以为不法侵害依然存在，仍对其实行了所谓的“正当防卫”，我们认为，对于因认识错误而导致的事后防，应按照对事实认识错误的一般原则处理。根据当时的主观和客观的情况，防卫人对事实认识错误是有过失的，即应当预见到不法侵害已经过去，则按照我国刑法的规定应属于意外事件，不负刑事责任。应该指出。大多数因认识错误的事后防卫，都发生在正当防卫的紧急情况下，属于没有预见也不可能预见的情形，一般不负刑事责任。

对于共同犯罪，因为参与犯罪的每个人都实施了犯罪行为，对每个共同犯罪人都可以实行正当防卫。对于未参与不法侵害的人不能实行防卫。不法侵害是人的积极的行为，是通过人的身体外部动作进行的。制止不法侵害就是要制止不法侵害人的行为能力。正当防卫必须对、也只能对不法侵害者本人实行，才能达到正当防卫的目的。正当防卫必须对、也只能对不法侵害者本人实行，才能达到正当防卫的目的。正当防卫是通过对不法侵害人造成一定损害的方法，使国家、公共利益，本人或者他人的人身和财产或者其他权利免受正在进行的不示侵害的行为。正当防卫的性质决定了它只能通过对不法侵害人的人身或者财产造成一定损害的方法来实现防卫意图。

正当防卫的目的在于排除和制止不法侵害行为，所以只对实施不法侵害者本人进行，不能针对第三人(包括不法侵害者的家属)进行。因为，如果离开了不法侵害者去 实行“正当防卫”，是达不到制止不法侵害的目的的。若对没有实施侵害行为的第三人实行“正当防卫”，就必然会枉及无辜，因而也就不能称为正当防卫行为。例如，防卫人在同侵害人搏斗时，误 将来看热闹的第三者当成侵害人的同伙而将其打伤或打死，或者防卫人因防卫偏差，而给第三人造成损害(打伤或打死)，这两种情况，对第三人的损害已不是什么正当防卫，应该追究行为人的刑事责任。

无论是国家利益、公共利益还是公民合法权益，当受到不法侵害时，每个公民都有权实行正当防卫。保护合法权益，表明防卫目的的正当性，是成立正当防卫的重要条件，也是刑法规定正当防卫不负刑事责任的根据。只有防卫目的具有正当性，才能保证其行为对社会的有益性和排除其行为对社会的危害性。就防卫目的的正当性的具体内容来说一般可以分为以下三类：一是保护国家、公共利益对正在进行的不法侵害实行正当防卫。二是保护本人的人身、财产或者其他权利的自我防卫。三是保护他人的人身、财产或其他权利而对正在进行的不法侵害实行正当防卫。这种动机可能是路见不平、挺身而出、见义勇为的正主感，或者是对亲属朋友的道义责任感。

就正当防卫的主观条件来讲，我们要注意区分形式似正当防卫而实为违法犯罪的以下四种情况：

刑法第20条第二款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任”，如何理解“必要限度”，目前有三种学说：

(一)、 特殊防卫。刑法第20条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”实际上，这是对正当防卫的限度条件“防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”的突破，与79年刑法相比，这也是新刑法所增加的新内容。法律之所以如此规定，是因为行凶、杀人等严重危及人身安全的暴力犯罪，其侵害者的人身安全处于非常危险紧迫状态，从而产生极大的危急恐惧感，在这种情况下往往必须采取可能导致侵害者伤亡的暴烈手段才有可能制止其不法侵害。也就是说，这种造成不法侵害者伤亡的暴烈的防卫手段是为制止不法侵害所必需的，因而是合理的，适当的。新刑法明确规定这种特殊情况不是防卫过当，对保证公民行使正当防卫权，支持公民对这些严重危及人身安全的行为进行斗争，具有积极的重要现实意义，有的刑法论者把此项规定称为“无过当防卫”。法律肯定在符合此项特殊规定的条件下实施的正当防卫，即命名造成不法侵害者的人身伤亡也不是防卫过当。就注意的是，首先，正当防卫的限度条件即“防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”对特殊防卫是不适用的。其次，这并不意味着允许防卫人对某些犯罪人可以无限防卫。我国刑法限制了防卫的权益，即对“人身安全”权益予以防卫，还要求暴力犯罪“正在进行”，且强调采取的是“防卫行为”即在防卫过程中为制止不法侵害而杀伤或杀死不法侵害者。可见，脱离了以上条件，防卫人仍有楞能构成犯罪。所以，不能说刑法此项规定等于有限地承认无限防卫权，更不能将这一规定等同于无限防卫权。

(二)、防卫过当。防卫过当，是指防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的行为。实际上，它也是对正当防卫的限度条件“防卫不能明显超过必要限度造成重大损害”的突破，只不过，这一种突破是违法行为。其基本特征是：首先，在客观上具有防卫过当的行为，并对不法侵害人造成重大的损害。其次，在主观上当事人对其过当结果有罪过。我们认为，在防卫过当的场合，行为人对于其过当行为及其结果，主观上不可能出于直接故意，因为正当防卫的目的所犯罪的目的，在一个人的头脑中不可能同时并存，因此，罪过的形式在主观上存在间接故意和过失的可能的。应当指出的是，所谓防卫过当，是指正当防卫的过当，它必须以行为人实行正当防卫为前提，也就是说，它必须同时符合正当防卫的起因条件，时间条件，对象条件和主观条件，如果不符合这四个条件，就不是正当防卫，也就不是防卫过当。实践中，对防卫过当的罪名如何认定?如何量刑?在司法实践中，大量发生的防卫过当造成不法侵害人重伤或者死亡。若防卫过当是在间接故意的心理状态支配下客观上造成了死亡结果的可定为故意杀人(防卫过当)罪;若防卫过当是在过失的心理状态支配下客观上造成了死亡结果的可定为过失杀人(防卫过当)罪;若防卫过当是在间接故意的心理状态支配下客观上造成了重伤结果的可定为故意重伤(防卫过当)罪;若防卫过当是在过失的心理状态支配下客观上造成了重伤结果的可定为过失重伤(防卫过当)罪等等。对于防卫过当的量刑，刑法第20条第二款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是，应当减轻或者免除处罚。”之所以“应当减轻或者免除处罚”，从主观上说，是因为防卫人具有正当防卫的目的和动机;从客观上说，是因为防卫过当所造成的损害可以分解为两部分，一部分是应有的损害，防卫人对此不负刑事责任，另一部分是不应有的损害，防卫人对此应负刑事责任，这里也体现了我国刑法中的罪刑相适应原则。我们酌情考虑过当程度。罪过形式、所保护的权益性质、社会舆论等情节来对防卫过当予以量刑。就刑罚裁量来讲，减轻处罚是指判处低于法定最低刑的刑罚，也可减为其他相对较轻刑种;免除处罚则是指免予刑事处分，对犯罪分子作有罪宣告但免除其刑罚处罚。

小结

概言之，正当防卫是法律赋予公民同不法侵害作斗争的一项权利，是正当的合法行为，正当防卫不负刑事责任。我们作为社会主义中国的公民，应彻底理解正当防卫这一刑法理论，掌握正当防卫成立的条件，以便更好地利用正当防卫这一武器，积极勇敢地同违法犯罪行为作斗争，保护国家、公共利益，保护本人或他人的合法权益，维护社会主义法制，培养社会主义道德风尚!

参考书目：

杨春冼主编《中国刑法论》北京大学出版社1998年版

陈兴良主编《正当防卫论》中国人民大学出版社1997年版

[1]《中华人民共和国刑法》 第二十条