论主动如实供述“同种余罪”应认定为自首思维导图

现行《刑法》第67条第2款规定：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。对这一法条，笔者作这样的理解：其一，犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯供述的是司法机关还未掌握的本人其他的罪行。其二，其他罪行与司法机关已掌握的罪属同种罪或是不同种罪，该条款没有明确规定。鉴于此，《关于处理自首和立功的解释》第2条规定：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。”此条明确规定了不同种余罪才能以自首论。那么，对同种余罪又是如何规定，又如何处理呢?《关于处理自首和立功的解释》第4条规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚;如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。”根据以上司法解释，犯罪人如实供述司法机关尚未掌握的同种余罪的，不能认定为自首，但是“可以酌情从轻处罚”或者“一般应从轻处罚”。而《刑法》所规定的对于自首的犯罪分子的处罚原则是，可以从轻或者减轻处罚，其中犯罪较轻的，可以免除处罚。两者在处罚原则和宽严程度上是根本不同的，前者严于后者，这将导致量刑上的差距。

在司法实践中，司法工作者必须严格按照《刑法》和《关于处理自首和立功的解释》的规定对是否构成自首进行认定。但是，笔者认为《关于处理自首和立功的解释》将供述同种余罪排除在自首之外，是不当的，其不当之处在于：

其次，对如实供述同种余罪，不成立自首，从数罪的角度来看，也是不当的。从《关于处理自首和立功的解释》的规定来看，供述余罪者是指“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯”，其中就包括正在服刑的罪犯。《刑法》第70条规定，判决宣告以后，刑法执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决生效前，还有其他罪行没有判决的，应当对新发现的罪行作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，实行数罪并罚。从这一规定来看，正在服刑的罪犯被发现的新罪，无论是同种罪或不同种罪，都是以另外的罪来对待的，是作为数罪进行并罚的。而《关于处理自首和立功的解释》规定已宣判的罪犯，如实供述判决确定以外的同种罪行，不能以自首论，这实际上是否认判决生效后又交待的同种罪行为另一新罪，这与刑法规定的同种数罪相矛盾。因此，判决生效后又供述的同种余罪，应按新的罪对待，也可独立成立自首。在司法实践中，对主动如实供述的新罪，也是以自首论处的。

第三，把“其他罪行”解释为“不同种罪行”，必然导致处罚上的不平衡，从而影响刑法的公正性。同种余罪和不同种余罪都是余罪，对如实交待未被掌握的不同种余罪作自首处理，根据自首情节予以从轻或减轻处罚，而对如实交待未被掌握的同种余罪，不认定为自首，并不能减轻处罚，这种仅因罪行种类的不同而导致量刑的差别，明显不当。其结果可能是相同的余罪自首得到不同的处罚，就会造成同种余罪和不同种余罪处罚严重失衡。比如两个同样盗窃9000元的盗窃犯，均应判处三年以下有期徒刑，一个如实供述了其他盗窃3万元的罪行，按照法律规定应在3年以上10年以下处刑，因属于同种犯罪，不能认定为自首，只能酌情从轻而不能减轻处罚，被判处5年有期徒刑。而另一个如实供述除盗窃9000元外其他抢劫的犯罪事实，按照法律规定应在3年以上10年以下处罚，抢劫犯罪行为性质比盗窃3万元严重，社会危害性也更大，因属不同种罪行，则应认定为自首，可以从轻或减轻处罚，对其盗窃罪就以最高刑处刑3年，对抢劫罪减轻处罚1年，数罪并罚也就在3年以上4年以下处刑，犯盗窃和抢劫罪的处罚就明显的轻于只犯盗窃罪的人，这就导致量刑失衡，不利于鼓励犯罪者供述余罪。

第四，如果行为人所犯数罪分别触犯选择性罪名1中的不同罪名时，则该数罪仍属同种罪行，而非不同种罪行2。根据《关于处理自首和立功的解释》第4条的规定，仍不能认定为自首，这也是不当的。例如，犯罪人先运输毒品，后又贩卖毒品，两次犯罪行为的具体性质、所触犯的具体罪名不一致，前者构成运输毒品罪，后者构成贩卖毒品罪，但由于存在走私、贩卖、运输、制造毒品罪这一选择性罪名，犯罪人所犯的上述两种罪仍应被认为是同种罪行。如果犯罪人在后来贩卖毒品的过程中被抓获，其又如实供述尚未被司法机关掌握的运输毒品罪行的，也不能认定为自首。此外，现行《刑法》中还有大量关于选择性罪名的规定，如第171条规定的出售、购卖、运输****罪，第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪，第359条规定的引诱、容留、介绍卖淫罪，第363条规定的制作、复制、出版、传播淫秽物品牟利罪，第369条规定的破坏武器装备、军事设施、军事通信罪等，均系选择性罪名。同样，涉嫌这些罪名的犯罪人，在被采取强制措施时，如实供述司法机关尚未掌握的选择性罪名中的其他罪行时，同样不能认定为自首，这也必将极大地打击这些犯罪嫌疑人供述余罪的积极性，不利于打击犯罪，制裁犯罪。

既然将供述同种余罪排除在自首之外有以上诸多的不当，《关于处理自首和立功的解释》又是出于什么考虑这样规定呢?笔者认为，这主要是出于司法可操作性考虑。3如果认定主动交待同种余罪也成立自首，在一些情形下，将难以对犯罪人准确适用刑罚。一方面是因为我国刑法理论和司法实践都认为，对判决宣告前的同种数罪，原则上不实行并罚。犯罪人在判决未确定前主动供述了同种数罪，如果认定为自首，既不宜将该法定的从宽处罚情节适用于整个案件，又不能将该情节仅适用于犯罪人主动供述的罪行，不能对数罪分别量刑，对犯罪人的刑罚裁量就出现两难境地。另一方面，在《刑法》中有大量多次犯4的设置。如第201条关于偷税罪第3款规定，“对多次犯有前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算。”;第347条第7款规定，“对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。”;第383条第2款规定，“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”。在行为人犯有上述罪行的情况下，如果主动交待同种余罪，也无法认定为自首。因为，《刑法》已经明确规定应认定为一罪，并将数额累计计算，而不能对行为人的多次行为分别定罪量刑。如果要认定成立自首，则只能认定全案成立自首。但是，行为人主动供述的仅是其中的部分行为，而另一部分行为则是司法机关已经掌握的罪行，这不符合自首的成立要件，根据罪责刑相适应的原则，也不能以自首论处。可见，将主动供述同种余罪认定为自首，面临的是司法可操作性难题。

如前所述，将主动如实供述“同种余罪”排除在自首之外有诸多不当之处，而将其认定为自首却又面临司法可操作性问题，如何将二者协调起来，做到既不违反《刑法》规定，又能较好地体现鼓励犯罪人自首的立法精神。以笔者拙见，可从判决前和判决后两种情况区别考虑：一是判决前主动如实供述同种余罪，认定为自首。余罪重于原罪时，可从轻或减轻处罚;余罪轻于原罪时，可从轻处罚;余罪和原罪均较轻时，可从轻、减轻或免除处罚。二是判决后主动如实供述同种余罪的，认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

综上所述，笔者认为，将主动如实供述同种余罪排除在自首之外，是与鼓励犯罪人自首，节约司法成本的立法目的相悖的，应将其认定为自首。《关于处理自首和立功的解释》考虑到认定为自首后在司法可操作性方面存在的问题，将其排除在自首之外，应当说，理由并不充分，存在缺陷。司法解释源于司法实践，要在司法实践中方能显出不足，通过司法实践才能得以不断的改进、完善。笔者期望，在今后的司法解释中，能够将主动如实供述同种余罪认定为自首，以激励犯罪人供述余罪，最大限度地节约司法成本，真正实现自首的立法目的。

[1]《中华人民共和国刑法》 第六十七条

[2]《中华人民共和国刑法》 第七十条

[3]《中华人民共和国刑法》 第六十九条

[4]《中华人民共和国刑法》 第一百七十一条

[5]《中华人民共和国刑法》 第两百九十四条

[6]《中华人民共和国刑法》 第三百五十九条

[7]《中华人民共和国刑法》 第三百六十三条

[8]《中华人民共和国刑法》 第三百六十九条

[9]《中华人民共和国刑法》 第两百零一条

[10]《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条

[11]《中华人民共和国刑法》 第三百八十三条

[12]《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》