结合刑法谦抑性原理看自首的认定思维导图

刑法的谦抑性不是刑法典中法定的概念，而是刑法理论上的一个概念，它是现代刑法的重要理论成果，也是人类追求民主、自由而从国家所取得的必然回报。刑法具有法益保护机能与自由保障机能，前者意味着通过刑法从而保护法益;后者则意味着通过国家的刑罚权从而保障行为人的自由。但两者又会存在冲突：刑法以处罚犯罪人来实现保护法益的目的，故刑法的处罚范围越宽越有利于保护法益;但处罚范围越宽越限制了人的自由，越不利于刑法的保障功能。所以，人们一直在追求二者的协调和平衡，随着法治的进步，追求的结果是限制国家刑罚权的行使，使个人免受国家刑罚权的无理侵害，使个人自由真正获得保障。刑法是关于犯罪和刑罚的科学，因此刑法的谦抑性也表现为两个方面：犯罪认定上的谦抑性和刑罚处罚上的谦抑性。

犯罪认定上的谦抑性的基本含义包括：在对被控行为存在合理怀疑时，应当作出有利于被告人的解释;当被控行为在有罪和无罪之间时，应当宣告无罪;当事实在重罪与轻罪之间时，应认定为轻罪;无法确信某一犯罪事实是否已超过追诉时效时，应认定已超过追诉时效而不再追诉等等。刑罚处罚上的谦抑性基本含义包括：在刑事立法上，如果规定较轻的刑罚即可，就没有必要规定较重的刑罚;在刑事司法上，对于已经确定为犯罪的，如果适用较轻的刑罚即可，就没有必要适用较重的刑罚。刑罚的适用是根据犯罪人所触犯的罪名、犯罪的手段，主观恶性等量刑要素来确定的，因此对于自首、立功等量刑要素，从刑法的谦抑性出发，就应当作宽泛的解释和有利于被告人的解释。

有人认为，刑法的罪刑法定原则是刑法的帝王原则，刑法谦抑性与之相悖，认为刑法已经对定罪和量刑作出了明确的规定，那么所谓的刑法谦抑性会损害刑法罪刑法定原则的贯彻。笔者认为刑法谦抑性和刑法的罪刑法定原则是并行不悖的，因为二者的适用条件不同：在案件事实清楚，证据确实充分的情况下，适用刑法具体的定罪、量刑规定乃当然之理，然而许多案件的事实并不是清晰的，甚至说模棱两可的，这时罪刑法定原则也就没有适用的条件，可法官又不能拒绝裁判，那么只有适用刑法谦抑性来推定案件的事实。可以说，刑法的谦抑性是罪刑法定原则的重要补充，罪刑法定是刑法的一项基本原则，而刑法的谦抑性只是刑法的一个基本理念，二者是不矛盾的。

世界各国的刑法均设立了自首制度，设立自首制度的目的是为了鼓励犯罪嫌疑人自首，犯罪嫌疑人自首对国家来说有两个益处：一是可以节约国家的司法资源，包括人力、物力和财力;二是可以让国家对犯罪进行及时有效的打击，从而实现刑法的教育和昭示功能。正因为犯罪嫌疑人的自首对国家的上述益处，同时自首本身也表现出犯罪嫌疑人的悔罪态度和主观恶性，所以国家对于自首的犯罪嫌疑人报以较轻的处罚，甚至免除处罚。这实质上是国家公权与犯罪嫌疑人利益平衡的必然结果。人类对客观事物的认识永远是有限的，立法者同样如此，即使他们已倾其百分之百的谨慎和努力，也不能避免法律的漏洞和不周延。对于自首的两个构成要件，最高人民法院虽然已通过列举的形式做了较为祥尽的解释，但还是不能涵盖所有可能构成自首的情形。这就需要法官在审理案件时发挥主观能动性对刑法中自首的规定进行再解释。

笔者认为，根据刑法典和刑法解释对自首的基本规定，结合刑法的谦抑性原理，对自首中的“自动投案”和“如实供述”均应当作扩大解释和宽松解释。至于“扩大”和“宽松”到什么程度，笔者认为，被告人的行为只要能够符合自首的立法精神并不与刑法关于自首的基本规定不相抵触，都可认定为自首。因为，如果将自动投案和如实供述的标准限定得过于严格，势必会将部分犯罪嫌疑人拒之于自首门外，迫使他们心怀侥幸，负隅顽抗，与司法机关对抗到底，这岂不是有违自首制度的设立初衷。对此，全国人大常委会刑法室主任郎胜也持同样的观点。因此只要犯罪嫌疑人在未受到讯问、未被采取强制措施之前主动、自愿地将己交于司法机关，或有关机构或个人控制之下，并自愿服从其管理和约束，等待向司法机关进一步交待具体罪行的，都应当认定为“自动投案”。犯罪嫌疑人在自动投案后，只要其如实供述自己的罪行，不管是其主动供述还是被动供述，均应认定为“如实供述”。因为，其一，法律在“如实供述”前并未用“主动”这一状语来限制;其二，根据刑事法的原理，在法律未用“主动”对“如实供述”进行限制的情况下，应当作有利于被告人的解释，但对于犯数罪的犯罪嫌疑人和共同犯罪中主犯的供述，应当符合司法解释的规定，且能在一审判决之前依然如实供述。

结合本案，被告人李某在其父亲打电话告知其公安民警在家欲对其传唤后，依然回家并跟公安人员到公安局接受审查，被告人的这一行为符合“自动投案”的本质特征，即在未受到讯问、未被采取强制措施之前主动、自愿地将己交于司法机关的控制之下。被告人作为智力正常的人，负案在身，应当预见到其跟公安人员走后的法律后果，其主动回家表明愿将自己交于司法机关的控制之下，为国家对其犯罪行为进行打击提供了方便，在物质上也没有让国家再对其浪费人力、物力和财力。故对于被告人的这一“回家”行为应当认定为“自动投案”，反之，如果不认定被告人的这一行为为“自动投案”，将其同被抓捕归案的犯罪嫌疑人同等对待，一方面将损害被告人对国家法律的信任，另一方面又必将鼓励类似情形的犯罪分子心怀侥幸，与人民专政对抗到底，如此必将浪费国家大量的司法资源。被告人归案后虽未主动供述自己故意伤害的事实，但在受到讯问时即能够如实供述，反映了其悔罪态度，并不影响其“如实供述”的成立。

综上所述，二审法院认定被告人李某对故意伤害罪构成自首是正确的。

(作者单位：江苏淮安清河区检察院 淮安穿石律师事务所)