后置累犯情节认定的必要性思维导图

很难说，累犯对社会造成危害的客观程度必然比初犯更加严重，但行为人受过刑罚处罚仍然再次实施犯罪，至少说明其支配后一行为的罪过程度要比初犯更大，这是刑法追究其后罪责任时考虑前罪刑罚的正当根据。即“再犯者(包括累犯)‘通过亲身的体验所获得的关于刑罚威严’的意识增加了，他就有更大的责任.更确切地说，行为人受到处罚后再次实施犯罪表现出更大的犯罪决意或者意志。在这一层面看，惩罚累犯不应被简单归结为刑法是对行为人的前后两罪所做的重复评价。累犯以自己的行为漠视或者对抗现行的刑法规范还会降低人们对规范权威性的普遍认同，危及刑法所保护的基本价值，刑法对其不予评价将导致其他人的初犯可能性。即“一个人犯了罪，不仅本人具有再犯可能，而且犯罪人作为一种犯罪源，对于其他人也会发生这种罪之感染.鉴于累犯对社会心理秩序和社会生活基本规则造成的破坏已是事实并伴生危险，刑法为树立自身的权威和基于一般预防的需要，必然宣告累犯从重处罚，可见从确认规范到抑制其犯罪危险性是累犯制度成立的重要根据

正因为行为人屡罚屡犯事实间存在主观方面的关联时，增加刑罚力度才有意义。我国刑法为兼顾法益和个人权利的保护，对累犯成立条件和处罚限度做了明确限制。根据刑法第65条规定，累犯成立必备条件有三：第一，从再犯现象中分离出一再故意犯罪的情况，以针对犯罪人的主观意志程度加重其刑事责任；第二，强调前后两罪必须达到已判或应判有期徒刑以上的危害程度时，累犯才能成立，从而提高对犯罪人蔑视、敌视法律所保护价值的意志状态的评价准确度；第三，明确五年是前罪处罚的主刑完毕或假释开始之日到后罪发生的最大间隔期，以客观评判行为人对刑法规范的记忆程度和对社会共同生活基本规则的对抗程度。

照理说，刑法规定的累犯条件是非常明确的，各级人民法院在刑事审判环节中对此不应再有歧义，先确定犯中、犯后情节再认定累犯情节也是应有的逻辑结论。但是我国量刑理论长期对累犯情节究竟何时运用问题没有引起足够重视，累犯认定与适用时常混为一谈，以致主审法官在考虑前罪因素增大刑罚力度时可能超过规范的要求。其中，行为人拟定之罪须达到应判有期徒刑程度才构成累犯的条件是最容易被忽略的，由于目前司法环节中的各类情节认定层次与适用顺序不甚清晰，而现行刑法一方面在分则中将符合基本犯罪构成情节或加重犯罪构成情节直接对应具体的法定刑幅度，另一方面在总则中又用相同形式规定那些反映罪行或犯罪人因素的情节运用，比如一并使用从重、从轻、减轻或免除处罚的方式规范那些反映犯罪人年龄、责任能力、故意犯罪阶段、共犯关系等修正犯罪构成的事由，以及规范包括累犯在内的诸多量刑事由的运用。这样，情节作用层次的划分和适用顺序的决定权交由法官裁量之时，如何根据法律精神和具体要求建立一套明确实用的量刑技术规则就成了解决问题的关键。比如在笔者查阅的大量有关理论著述中酌定情节几乎都被划分为犯罪动机、犯罪手段、犯罪时间地点、犯罪造成的损害结果、犯罪侵害的对象、行为人的一贯表现、犯罪后的态度等七种类型.而结合这些类型对应量刑理论相应的内容，笔者很快发现把那些反映行为客观危害程度和行为人犯罪意志程度的事由与反映行为人主观态度变化的犯前、犯后事实混在一处，会导致结论上的混乱。毕竟忽视内在层次的细致划分就做综合评判，或者不做仔细论证就倡导优先适用、同向择一等技术规则，都可能经不起事实和逻辑验证。加上规范已经明确提示法官，累犯必须作为应当情节从重处罚，于是，审判部门无论是综合各种影响刑罚力度的情节最终决定罚度，还是贯彻所谓先从重后从轻、应当优于可以等操作规则，都有可能把累犯情节的适用时间提早到上述酌定情节甚至修正构成情节适用之前或之中，后罪是否达到应判有期徒刑的程度也就或多或少被省略，甚者行为人的“前罪”还可能成为其后一行为的“入罪”因素。

累犯必备条件中所谓后罪应判有期徒刑以上是指人民法院可能确定的宣告刑是有期徒刑以上的刑罚，“而不是指后罪的法定刑为有期徒刑以上刑罚.这一立法例意味构成后罪的诸多情节实际上是决定累犯能否存在的前提，累犯情节的认定不仅后置于所有犯中情节，还应后置于所有犯后情节的认定。这显然不仅仅是从累犯条件中推理出来的应有结论，也符合刑罚必要性的基本精神。首先，在犯罪实施过程中的所有事实情节都构成了对行为人社会危害和主观恶性程度的评判基础，是评判现行犯罪所不可或缺的部分；其次，所谓犯后情节诸如自首立功等法定情节与现行犯罪的关系是相当紧密的，尤其自首内容直接指向构成后罪的基本事实，因而行为人自首能够直接反映他对自己犯罪行为的悔悟态度。至于行为人对被害人的赔偿、行为人与被害人的关系等虽然都属于酌定情节，它们与行为人后一次犯罪的关联明显比自首立功等情节的附着犯罪程度更大，因此在运用这些情节完成对后罪的整体评判后，累犯情节才可能进入确认阶段。

其实后置累犯情节的认定是突显这样的观念基础：刑法总则所以将累犯放在量刑制度之首，并非说明其具有决定刑罚轻重的关键或是首要的作用，也不必然肯定所谓“应当”情节须优先酌定或“可以”情节的适用。作为社会行为规范，累犯制度的设置在于明确表达刑法对个人行为的基本导向；作为裁判规范，它重在提示法官严格把握累犯认定的事实基础、时限条件、以及特定的主观罪过，从而尽可能明确罪行和刑罚间的合理关联。

引用法条