毒品犯罪特别累犯思维导图

持毒品犯罪累犯观点的人认为，毒品累犯是指因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又实施毒品犯罪的犯罪分子。 [1] 其理由是毒品犯罪社会危害性极其严重，该条与危害国家安全累犯规定含义相同，因而在性质上应当视为相同的特别累犯，并进一步举证说该规定在罪质条件、主观条件、刑度条件、时间条件四方面的性质与危害国家安全累犯之性质相同。其立论依据是否充分可信，值得考虑。

一般认为，特别累犯又称特殊累犯或同种累犯，是指曾犯一定之罪后，又犯与此同一之罪或同类之罪的犯罪分子。[2] 要弄清该条是否为特别累犯的规定，必须首先理解特别累犯的构成要件，其构成要件是：

以上5个条件是构成特别累犯的必备条件，只有上述5个条件均具备，才构成特别累犯。然而刑法第356条之规定除了在主观条件和时间条件二方面和特别累犯构成条件相同外，其余条件均不吻合：

首先，适用该条的前提条件是前罪“被判过刑”。何谓“被判过刑”呢?有三种不同观点：第一种观点认为“刑”是刑事责任的简称;第二种观点认为“刑”是指刑罚;第三种观点认为“刑”是指有期徒刑以上的刑罚。其实，无论以何种观点理解“被判过刑”中的“刑”的含义，“被判过刑”的范围都比“刑罚执行完毕或赦免以后”宽泛，都无法符合“刑罚执行完毕或赦免以后”的条件。详述如下：

第二种观点认为，“被判过刑”是指被判过刑罚，同上所述道理相同，刑罚的范围远大于有期徒刑以上刑罚的范围。第三种观点认为“被判过刑”仅指被判过有期徒刑以上刑罚，但该观点也无法得出“被判过刑”和“刑罚执行完毕或赦免以后”一致的结论。因为持该观点的人忽略了“被判处有期徒刑宣告缓刑”属于被判处有期徒刑的现实。对于宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，如果未犯新罪、未发现原判宣告以前有漏罪和未严重违反有关监督管理规定，则原判有期徒刑不予执行。既然原判有期徒刑不予执行，何来“刑罚执行完毕”一说呢?

其次，该条的前后罪罪质条件不同。该条之前罪限定为走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪五种犯罪(以下简称“五种犯罪”)，而后罪则包含以上五种犯罪在内的该节任何一种罪。在罪质方面，前罪窄而后罪宽，不符合特别累犯构成之前后罪罪质相同的条件。

另外，如果将该条认定为特别累犯与刑事立法技术规则有冲突。累犯制度是作为一种刑罚的具体运用制度规定在总则之中，世界大多数国家概莫能外，我国危害国家安全特别累犯也是如此。即使如我国澳门地区，虽然其在单行刑法中规定参加黑社会罪的特别累犯，但是其明文规定可以构成累犯，而我国刑法第356条规定并未指明其为累犯之一种，这也是导致理论界争议原因之所在。

综合前述，将该条规定纳入特别累犯范畴是不适宜的。

既然第356条之规定既不符合特别累犯构成条件，那应该作何解释呢?

其实，这是我国刑事立法技术欠完善的表现。要彻底弄清该条的立法意图就必须了解该条规定制定的时代背景。该条隶属于刑法第六章第七节(以下简称该节)，该节规定除了两条是新增加的以外，都由《关于禁毒的决定》汇纂而来，而《关于禁毒的决定》制定背景是由于受国内外大气候影响，80年代末，我国毒品犯罪日益猖獗，屡禁不止，反而愈演愈烈，为了有效地遏止毒品犯罪活动泛滥的趋势，威慑毒品犯罪分子以及从严惩处毒品犯罪的需要而制定的，其实质是一种根据与毒品犯罪作斗争之形势需要而对毒品犯罪从严从重处罚思想的体现，是对毒品犯罪从重处罚情节的法律化。

《关于禁毒的决定》所包涵的立法技术还受到1981年全国人大常委会颁布的《关于处理逃跑或重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》中再犯规定影响，虽然再犯制度的出台引起理论界的一致声讨，但由于建国后至80年代末的30多年的无毒国历史，加之当时刑事立法技术及立法理论研究得不够深入，使得我们对待如何治理和惩治毒品犯罪活动，缺乏立法经验，以至于立法机关和政府面对突如其来的严峻的毒品犯罪形势，不得已采取重刑惩治和从严惩处的立法模式，忽视罪行轻重和罪犯的人身危险性以及改造的难易程度，一味从重处罚，其科学性值得商榷，导致了刑法典与单行刑事法规的不协调。1997年修订刑法典时将争议较大的再犯制度废止，重新确立了累犯制度的地位，但是该条的保留不能不说是现行刑法的一大缺憾。

由于毒品犯罪社会危害性极其严重，前后罪均为毒品犯罪的累犯率相当高，犯罪分子多次实施毒品犯罪，具有该类犯罪的多种作案手段并积累了丰富的反侦查经验，给司法机关侦破这些毒品犯罪带来相当大的困难，浪费大量的人力、物力。多次犯毒品犯罪的行为人具有极大的人身危险性和主观恶性，对其的处罚理应区别于普通累犯，有必要将一而再、再而三地犯毒品犯罪的，设置为特别累犯从重处罚。但是我们应当遵循立法科学性的原则，不能如现行刑法第356条规定这样，将从重处罚的范围划得太宽，打击面不能太大。对于那些前罪或后罪中有一次被判处非刑罚处罚方法和仅作有罪宣告但免予刑罚的犯罪分子不宜划入进去，因为依我国刑法规定对犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以判处其承担非刑罚的刑事责任承担方式，表明该犯罪行为社会危害性相对较轻，该犯罪分子的人身危险性较小，将之放在社会上，不致于危害社会。笔者建议立法机关应对第356条作出修订，将其设置为毒品犯罪特别累犯的规定更为合适，这样才能名正言顺，规定如下：“对于犯本节规定之罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或赦免以后，在任何时候又犯本节规定之罪的，都以累犯论处。”

但是在立法机关对该条未作出修订之前，依据罪刑法定原则，对刑法第356条应作以下理解：

参考文献：

[2] 马克昌。刑罚通论[M]武汉：武汉大学出版社，2001，415.

[1]《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》

[2]《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》 第三百五十六条