浅析网络知识产权犯罪思维导图

据统计，在社会经济愈来愈依赖于知识产权的美国，1997年，因版权、商标、商业秘密侵权行为在世界范围内损失了2，000亿美元1。我国日前发布的《中国软件产业社会环境调研报告》指出，我国软件发展所面临的最大障碍是软件盗版。

据调查，我国的综合盗版率每增加10个百分点，软件销售额将减少39.7亿人民币，经济活动总量将减少67.76亿人民币，而销售额和经济活动总量的减少将直接和间接地损失13，170个就业机会。在对付这类犯罪的过程中，从美国司法部的调查来看，联邦调查局在2000年度已经有527件知识产权案件开始调查，比1997年的179件增加了约2倍。欧洲，在过去的两年里已经开始了网上知识产权犯罪问题的研究，其观察的结果是 ：“假冒商品市场正在从数量上和组织上壮大。象其他的有组织犯罪，如毒品交易、枪支买卖、洗钱等一样，它正在全球范围蔓延。”

为什么知识产权犯罪愈来愈猖獗，尤其是在的网络时代?为什么知识产权犯罪的数额愈来愈高，组织愈来愈庞大，犯罪的地域愈来愈广泛?个中原因，不仅与经济、法律有关，而且与人们意识深处的价值取向有直接的联系。

首先，互联网的出现遮挡了人们在现实生活中的道德评价，而媒体的宣传则起了误导和推波助澜的作用。那些实施了与计算机有关的犯罪行为的年轻人，不仅没有负罪感，而且还津津乐道地吹嘘自己的技术成就，根本不考虑自己的行为是否损害了他人的合法权益。

对网上盗窃知识产权的行为，公众的反映并不象对实物盗窃那样强烈，媒体也往往流露出对技术的赞赏要超出对犯罪的鞭挞，这对正在形成世界观的未成年人极易产生误导。

其次，高额的利润成为网上知识产权犯罪的主要动力。如在我国，盗版光盘成本不足5元，一般以10至20元销售，这就有100%至300%的利润。在高额利润的刺激下，知识产权犯罪屡见不鲜。

再次，知识产权的私权性质放慢了网上刑事保护的步伐。人们认为，知识产权是私权，无须动用严厉的刑事法律对侵犯它的行为予以制裁。

但事实上，网络出现，使得权利人在网上几乎无法控制自己的权利。而盗版、走私知识产权产品的行为直接影响到公众福利、社会安全、国家税收，侵权的严重性和行为的恶劣性已经不是民事法律、行政法律所能解决的，因此，必须让刑法的保护社会的功能介入。

最后，刑事法律的滞后导致了对网上知识产权犯罪打击不力，甚至是打击不能。世界多数国家现有的刑事法律，在其制定时立法者都还不能设想到与网络有关的侵犯知识产权犯罪的行为方式和严重后果。

如果严格执行罪刑法定的原则，许多网上知识产权犯罪就会逍遥法外，因为从其犯罪侦查、犯罪对象、犯罪行为、司法管辖等方面来看，已经不能用传统的规则来判断、行事。犯罪人于是以为在互联网上可以为所欲为。

网络的出现，为侵犯知识产权犯罪行为提供了新的空间和技术条件。与现实世界相比较，虚拟世界里的知识产权犯罪呈现出不同的特点，以致于无法运用传统的刑法理论来分析这类行为。网络上知识产权犯罪带来的挑战有以下几个方面：

知识产权具有无形性的独特性质，它决定了知识产权犯罪人侵害的不是具有物理形状的知识产权产品，而是这些产品所内含的知识产权，包括经济权利和人身权利。

但现实生活中，人们对盗窃计算机软件行为的理解往往是被盗者仍然拥有那个软件，而且其用途不曾受损，被盗者未受到直接的损害。甚至，犯罪人可以直接购买合法的原版软件进行复制、销售。因此，这些疯狂的知识产权盗窃、假冒行为给人们心理上带来的冲击远没有一般的侵犯财产犯罪那样强烈，但网络知识产权犯罪的现状已经把个人、社会和国家因此而遭受的巨大损失昭然若揭。

在传统法律中，对构成犯罪的侵犯版权的行为认定上，除主观上有故意外，还需以营利为目的。我国新《刑法》的“侵犯着作权罪”、 “销售侵权复制品罪”中都强调了“以营利为目的”的主观要件。2美国1976年修改的版权法规定“以获取商业优势或私人营利为目的”的侵犯版权行为，可以构成版权犯罪。

总之，侵权人的行为只要与利益挂钩，就有可能与犯罪挂钩。但是在互联网上，情况发生了变化。许多不以营利为目的的传播行为所带来的后果却与以营利为目的的行为后果同样严重。美国1994年有一个案例，21岁的学生LAMACCHIA在网上设立了公告板，让者把流行的计算机软件和游戏放到公告板上，然后他把这些内容转到另一个加密的地址上，其他使用者可以凭密码自由下载这些软件。最后，LAMACCHIA被刑事起诉。

但因为被告没有从中获取任何商业或私人的利益，不符合版权法的犯罪构成要件，无法对其进行刑事处罚，其结果是知识产权人的利益仍旧得不到保护。

传统司法管辖的基础是建立在地域、当事人国籍或是当事人意志的基础之上的。他们之所以能成为管辖的基础，是因为它们和某管辖区域存在着物理空间上的关联，如住所和财产的座落、行为的发生、国籍的归属、意志的指向等。然而，一旦将这些因素适用到网络空间，它们与管辖区域的物理空间的关联性顿时丧失，无法在网络上找到住所和有形财产，也难以确定活动者的国籍和一次远程登陆的确切地点。而且，网络是虚拟的全球化的电子空间，不可能有地域界限的划分。这些因素不仅动摇了传统管辖的基础，而且使传统管辖陷入困境。

但是如果网址在动态活动时，将盗版软件、假冒商品等发给人读取的时候，是否能将这种接触即读取人所在的区域作为获得管辖权的基础?假若答案是肯定的，势必会导致任何一个国家的司法当局都可以对另一个主权国家的当事人行使管辖权，这在实际操作中是行不通的，而证明这种接触存在的困难性也使这种管辖失去存在的前提。

另外，知识产权的特殊性也会使管辖产生矛盾，其效力是以地域为界限的，而同一知识产权可以在不同的地域范围内取得专有权。到了网络空间，这种由知识产权特性带来的冲突就会显现出来。

如商标在网上的使用问题，传统商标PHOENIX同时在美国和巴西获得商标注册，美国的公司和巴西的公司同时在互联网上进行商品广告、销售，这么一来，到底谁是假冒注册商标商品的犯罪人?抑或双方国家对对方的行为都享有管辖权?这些问题至今还没有统一的解决规则。

电子证据是证据家族里的新成员，是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的、以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物。4尽管犯罪分子会在网上留下电子“脚印”，但老练的罪犯会利用技术在电子证据上大做文章。他们或是直接消灭自己在电子空间留下的痕迹，或是直接在电子证据上改动而又不留痕迹。在一些国家，法律要求ISP或电信公司必须销毁信息传递的数据记录，这无疑截断了案件侦破的后路，为罪犯逍遥法外提供了便利。而匿名软件的实行，更给犯罪线索的追踪提出挑战。

因此，获得这些电子证据并非易事，即使获得了这些证据，其真实性和安全性也令人担忧。另外，即便有证据可以确认犯罪的成立，但如何确定犯罪的程度又是一个新的难题。拿受害人的损失来说，物理世界里可以从库存、销售等方面查明盗版、假冒的数量，以此计算损失额，而在网上却很难，有时根本就不可能查清损失到底有多少。

所以，只好估计损失额，如一个网站一个月的量估计有10万人次，下载有版权软件的次数以10万人次来认定。因为证据的不充分，会使得对犯罪人的刑罚有失客观和公正，被害人得到的补偿也可能和实际不符。退一步讲，假若犯罪证据的获取不存在技术上的障碍，因为网络的无国界性，犯罪人及相关证据往往在另一个国度，而物理时空里司法管辖的划分是很严格和明确的，主权国家一般不会允许另一个主权国家到自己的领域内调查、收集证据，缉捕犯罪嫌疑人或执行司法判决。

所以，只要司法管辖的传统基础没有改变，受害方所在国家的法律就可能鞭长莫及，犯罪人就会找到侵犯知识产权的自由空间。

[1]《中华人民共和国刑法》