方寿威诉北京奥组委知识产权侵权案代理词思维导图
尊敬的审批长、审判员：
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方寿威诉北京奥组委知识产权侵权案代理词思维导图模板大纲
首先，请法庭允许我们向被告表示感谢——感谢你们为2008年奥运会所作的工作。
作为原告方寿威先生的代理律师，我们基于证据、依据法律、结合庭审，概括意见为：原告拥有奥运口号作品的著作权且创作在先、被告有充分的接触原告作品的机会、被告使用的作品与原告雷同、被告不能证明对其使用作品拥有合法来源，故应承担著作权侵权责任。
现发表具体代理意见如下，供合议庭听取并考虑：
第一部分：本案的事实
一、“one world one dream”、“同一个梦想”为原告拥有著作权之作品，且已按照北京奥组委提供的邮箱地址发送给后者，使后者拥有了接触机会。
2004年12月28日，原告通过浏览网络新闻看到来源于新华网、题目为《北京奥组委明年元旦起向全社会征集奥运口号》的新闻。当年当中国被确定为2008年奥运会主办国时，原告曾为此与同学一同欢呼雀跃，此次终于能有为奥运添砖加瓦的机会，原告很快就开始了口号创作。
自2005年初以来，围绕着口号征稿的要求，原告不断留心奥运信息、关注时政要闻、寻找创作灵感，凡是自认为有创意和价值的思路或口号就随手写到白纸上，以备比较。到1月15日，原告陆续创作完成了“new start of east－west culture 东西文明新起点”、“ one world one family人类一家”、 “one world one dream同一个梦想”、“run together一起奔跑”、“surpass distance超越距离”等多个备选口号。在经过自己反复比较、吸收爱人的意见后，原告最后选定了“one world one dream同一个梦想”作为投稿作品，并将这句口号的创作构思和意义进行了诠释。1月20日，依照征稿新闻的要求将作品通过雅虎的电子邮箱发送到了奥组委指定收件箱wenhua@beijing-olympic.org.cn。
此后原告并未放弃思考，一直试图创作出更令自己满意的作品。1月30日，原告将第二个备选口号“love is power 爱是力量”进行了投稿。在投稿件说明中明确写明“one world one dream同一个梦想”是首选作品，“love is power 爱是力量”是次选作品。
其中，原告向北京奥组委发送“同一个梦想（one world one dream）”的事实有经过长安公证处公证的证据加以证明，其内容为：2007年3月2日登录互联网，在地址栏输入www.yahoo.com.cn，点击“邮箱”，进入相应页面，点击“已发送邮件”，进入相关页面，点击其中邮件地址为wenhua@beijing-olympic.org.cn、主题为“奥运口号投稿（见附件）”、日期为“2005年1月20日”的邮件，进入相对应页面，点击页面中的“下载附件”，点击“打开”，显示word文档，主要内容为：方寿威提出“同一个梦想（one world one dream）”作为2008年奥运口号投稿，并进行了简单注解。
上述证据内容能够证明：
1，原告方寿威在2008年奥运会口号诞生之前，创作了作品“one world one dream”及其译文“同一个梦想”；
2，原告方寿威通过被告指定的途径将作品发给被告，被告获得了与该作品的接触机会。
二、北京奥组委使用了与原告雷同的作品作为奥运口号。
2005年6月26日，北京奥运会口号“同一个世界 同一个梦想（one world one dream）”宣布。2005年6月27日，在奥组委官方网站登载的《北京2008年奥运会主题口号诞生记》中提到：……集体智慧结出硕果，北京奥运会口号诞生了。何振梁、乔治·赫斯勒等专家提出，采用“one world （同一个世界）”这样简单而有力的词语，来强调在当前的国际环境中世界的一体性，强调中国与世界的融合更为恰当。这个观点很快得到了所有参与口号再创作中的中外专家的一致认可。接着，各个语言学专家们又反复比较“梦想（dream）”和“未来（future）”的差异……最后，专家们的意见逐渐统一到用最朴素的中文表达英文口号的观点上来……至此，北京奥运会的中英文口号……终于诞生了……
以上证据证明：
1，被告使用的奥运口号作品，与原告的作品极为雷同——与原告的英文作品完全一致，与原告出于朗读的需要，从英文翻译而来的中文作品相似
2，被告使用的奥运口号作品，产生与其公开征集作品、原告创作作品、原告向其发送作品之后。
三、被告不能证明其作品的合法来源。
被告在答辩中声称：始终没有收到原告的电子邮件，因此北京奥运口号是在未曾接触、参考、借鉴原告作品条件下集体创作完成的；北京奥运会口号是被告组织众多国内外专家集体创作完成的作品；北京奥组委享有《奥林匹克标志保护条例》中所规定的专有权；三星公司有权使用北京奥运会口号；并提交了相应证据。但被告所提交的证据，无法证明其所声称的事实。
关于被告声称的没有收到原告邮件：
1，被告为证明其未收到原告发送的作品，试图请公证机构为其公证，但据被告自己在提供给法庭的证据目录中所称：“因我委收到的电子邮件应征作品已导出，公证机构不同意对此进行公证”。这至少说明两点：第一，被告用以判断自己没收到原告作品的重要依据来自已经从信箱中导出的材料，而被告工作人员在收件和导出邮件的过程中，均有机会看到原告作品、删除原告邮件；第二，公证据购不予公证本身说明了其证据的不可信。
2，基于被告声称的原因，被告所提交给法庭的只有证人证言。其证人证言存在如下问题，应不予采纳：
第一，证人均为口号创作过程中的工作人员，且在北京奥组委领取工资，本案结果与其有直接利害关系；
第三，证人某2，称与某1工位相邻，每天都能看到后者使用outlook接受电子邮件参选作品，并曾帮助某1导出邮件，他说能够证明某1从没有删改过邮件，问题在于：某2本身有机会查看、传播、删改邮件；某2声称只有他帮助过某1导出邮件，与某1的证言相矛盾；某2说每时每刻都在盯着某1，所以保证后者没有删改邮件，这无疑是站不住脚的——删改一个邮件只需几秒钟，某2不可能不眨眼地盯着某1，所以其证言明显义气用事，不足取信；某2在我们问及在北京奥组委工作期间是否受到过表彰或者批评，回答为不记得，我们对其记忆力有所怀疑，故其证言不足采信。
3，被告代理律师占用了大量庭审时间，一一列举邮件丢失的可能性，给人造成了一种错觉：电子邮件丢失是经常发生的、是常态。但这无论如何不能改变一个事实：电子邮件丢失的概率与正常发送到收件人信箱的概率相比较，简直可以忽略不计。但我们在此不想与被告代理律师进行辩论，因为他所说的邮件可能丢失的假设不足以支撑被告没有机会接触原告作品的论点。
据此可知，被告提供的证据不能证明其未收到原告邮件，更不能证明被告单位工作人员不知道作品内容且没有传播出去。
关于被告声称的2008年奥运口号是其集体创作的产物：
1，被告在提交给法院的证据目录中备注道：“关于北京奥运会主题口号的集体创作过程还有许多书证，但均属内部文件且涉密，无法提交”。这至少说明三点：第一，被告未能提交书证，只能提供证人证言；第二，奥运口号的产生是公开征集的过程中，若按被告所称，也是集体智慧的结晶，现又声称创作过程涉密，其本身其诚信值得怀疑；第三，被告既未说明是涉及国家秘密、也未说明是商业秘密，且我国民事诉讼法以及最高人民法院相关司法解释从无涉密证据不能向法院提交的规定。恰恰相反，《最高人民法院关于民事证据的若干规定》第四十八条规定，涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私或者法律规定的其他应当保密的证据，不得在开庭时公开质证。第十七条规定，涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据。也就是说，涉及国家秘密或商业秘密仅仅是不公开质证，而非对方当事人甚至法院也无权获得，且我们已多次申请法院对被告所称的材料进行调查收集，希望能够帮助法院查明真相，甚至帮助被告说明情况，可惜法院一直没能作出回应，在此，再次提出申请。
2，基于被告声称的原因，被告所提交给法庭的只有证人证言。其证人证言存在如下问题，应不予采纳：
第一，证人某3是被告内部领取薪水的工作人员，本案结果与其有利害关系，其证言证明力较弱；某3提出了2008年奥运口号的集体创作过程，在接受询问时，对于被问及的有助于了解真相的问题均以涉密为由拒绝回答。因此其证言不具有任何价值，应被依法排除。
第四，证人某4称，2005年3月12日参加了北京2008年奥运会口号研讨会，在研讨会上何振梁提出的“四海一家，共创未来（one world ,one future）”赢得了广泛认可，会议决定将该口号作为备选口号之一，继续邀请相关国际专家就此进行研讨。但其是奥组委内部领取薪水的工作人员，她在询问时回答，当时是帮忙邀请嘉宾，既未参加研讨也未参加决策，更为看到当时会议决议，故其证言不足以采信。
3，被告证人证言与其关于2008年奥运口号产生过程的公开报道相互矛盾，更令人无法信服其拥有合法来源。
第一，据其官方网站题为《2008年奥运会主题口号诞生记》报道称，口号的产生是在集中了诸多词汇的基础上，由诸多中外专家在出现频率最高的词汇中挑选组和而成：“one world”是何振梁、乔治·赫斯勒、卡伦等所提出并得到一致认可；“one future”和“dream”比较后，专家选择了后者。而非如被告证人证言所说，是在何振梁提出的“one world one future”基础上修改而成。
第二，据其官方网站《2008年奥运会主题口号诞生记》报道称，至征稿截止至日，收到电子邮件10123封；而被告证人、负责邮件接受和导出工作的侯志坚称，截至征稿结束，受到电子邮件13865封。那么，其中三千多封凝结了应征者心血和智慧的电子邮件哪里去了？
第二部分：本案的法律问题
一、 侵权之诉还是违约之诉
毫无疑问，被告向社会公开征集奥运口号作品的行为构成了邀约或者要约邀请。虽然原告是通过新华网看到的消息、而新华网上并未提及应征口号还需附加任何表格，但既然被告认为由于原告向其发送作品的行为因为不符合其形式方面的规定而不足以达致协议形成的法律后果，那么，原告不再在合同法律体系内主张自己的权利救济，而直接以著作权侵权为由提起诉讼，这意味着：
1，原告向被告发送作品的行为虽然是出于对北京奥运会征集口号的响应而为，但由于被告拒绝承认新华网上刊载的消息为其认可的征集宣传，那么原告也不再视自己的行为为向被告投稿，而是将创作完成的作品展示给被告；
2，本诉为著作权侵权之诉，故本案所适用的规则为著作权侵权的相关规定来分析构成要件、分配原被告的举证责任、确认赔偿责任。在此，恳请法院不要再坚持以合同违约之诉来审理此案，因为根据“不告不理”的民事诉讼原则、根据原被告双方的共同选择，法院应当退守居中消极裁判者身份，以免让原被告双方失去选择对抗规则的权力而在判决未下的时候就丧失对判决结果信任与认同。
二、举证责任问题
本案被告一方面声称原告不是缔约主体，一方面又主张以《中华人民共和国合同法》进行类推，来分配举证责任，即要求原告证明电子邮件已经到达被告的邮箱。这种要求不应得到法庭的支持：
1，本案为侵权之诉，并非违约之诉，故合同法并非应当适用之法律，且合同法中也没有针对此类纠纷的明确规定，即便类推也不应以合同法来类推；
2，被告所援引的合同法相关条文规定要约到达生效，其目的为明确合同生效时间，而非举证责任之规定，故被告以此主张由原告证明所发邮件已经到达被告信箱的说法，既没有法律依据，也因原告出于举证的不便利而不公平。
目前，原告已经完成了“创作在先”、拥有作品合法来源、被告有充分接触原告作品机会的举证；被告应该按照法律规定，证明自己拥有2008年奥运口号作品合法来源以及没有接触机会。遗憾的是，我们既没有看到被告能够证明自己拥有2008年奥运口号作品合法来源，也没有看到被告能够证明自己没有接触机会、甚至没有感到被告希望为此举证以证明自己没有侵权的诚意与努力。
三、关于赔偿数额
2005年6月26日晚，原告无意中通过收看口号发布仪式的节目，得知2008北京奥运主题口号最后选定为“one world one dream 同一个世界同一个梦想”。在倍感熟悉和诧异中打开了电脑以便确认自己的判断，发现保存在发件箱中的投稿作品就是和奥运口号只有些微差别的“one world one dream 同一个梦想”。为何选用了我的口号而没通知我？难道另有其人创作了雷同的口号？或者奥组委工作疏忽忘了通知作者？一连串的疑问随之而来，百思不得其解。
6月27日原告通过电话联系了奥组委的工作人员，接听电话的男士答复大意为“非常感谢你的参加，奥运口号是集体创作已有定论无法更改，可能是英雄所见略同，欢迎下次再参加类似活动”等。
6月28日原告向奥组委监察部门发送了题目为《关于北京奥运口号著作权问题的个人声明》的传真，希望相关部门能予重视解决。
7月上旬，在奥组委方面没有任何反馈的情况下，原告亲自到奥组委当时办公地点青蓝大厦找相关工作人员，该人称他会咨询奥组委法律部门一周后联系我。
10天以后，该工作人员并未联系原告，原告只好主动给其打电话。该工作人员表示经咨询过法律部门，认为奥组委拥有完整著作权且没有收到过原告的作品，并再次拒绝了原告要求查看证据、面谈的请求。
2006年5月份，原告通过律师发出律师函后，被告无任何反馈。无奈之下诉诸一中院，但围绕立案事宜，一中院也一直未能给予正面答复。
6月底，改向海淀区法院提起诉讼请求，7月初终得以立案受理。
8月中旬开始，在法官的主持下，开始了一次又一次的调解工作。
8月下旬，调解会上主要交换了双方证据，对彼此观点作了交流，并提出了和解的初步方向。不久，双方进行了二次面谈，被告提出了令我们较为满意的调解方案，即同意选择合适时机对原告事迹进行正面公开报道，以表彰原告参与支持奥运、发扬较高精神风格等。在此前提下，双方达成了相对具体的调解方案。
10月下旬，律师接到法院电话告知，调解方案有重大变化：奥组委不同意公开报道、费用无法支付等。
11月下旬，被告与原告律师见面，出具了A4纸手写未落款的《和解方案》。
11月30日，原告、原告律师与被告再次进行了谈判。
12月6日，双方再次进行谈判，无进展。
12月底，在双方进一步调解后，法院敦促双方逐步落实意向到书面文字。在收到被告律师的电子邮件后，原告提出了完整的解决方案作出回应，被告再无书面答复。
在奥组委近一月无反馈情况下，法院通知原告于2月1日开庭。
《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络传播其作品的。第四十八条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下赔偿。
《北京高院确定著作权侵权损害赔偿责任指导意见》第十三条规定，合理开支包括律师费、公证费及其他取证费、审计费、交通食宿费、诉讼材料印刷费、权利人为制止侵害或诉讼支付的其他合理开支。第二十一条规定，侵犯原告著作权人身权情节严重，适用停止侵权、消除影响、赔礼道歉仍不足以抚慰原告所受精神损害的，应当判令被告支付原告精神损害抚慰金。
从2006年6月到2008年2月，原告从失望到希望又从希望到失望，其中甘苦只有自己才清楚。原告为维权所花费的财力、人力、精力难以估算，同时承受着巨大的精神压力。因为原告无法得知被告通过侵权获得了多少收益，也难以计算自己遭受了多大损失，故在法定数额内，要求20万元人民币赔偿，这二十万元人民币包括维权支出、精神损害赔偿。
四、奥运口号是什么
本案中，被告一直声称自己对北京奥运会口号不仅拥有完整、合法的著作权，而且享有《奥林匹克标志保护条例》中所规定的专有权，并在庭审中强调奥运口号的著作权与一般口号的著作权是完全不能等同的。
我们赞同对奥运口号加以法律保护，《奥林匹克标志保护条例》强化了这种保护，令我们既高兴又有些悲哀。我们更愿意相信，这种强化了的保护是出于对奥运会发自内心的喜爱，而非出于对权力的厚此薄彼。要知道，没有比平等相待更高级的礼遇了，倡导公平竞争的全世界范围的盛会，决不会因为受到超越于法律之上的优待而感到自豪。
我们还要在法律上澄清一个概念：奥运口号首先是一个作品，是一个由作者完成并受相关法律保护的作品，由于符合奥组委的要求和喜好才被选定作为特殊用途的。这就意味着，如果一个作者的作品被选定为奥运口号，在他没有让渡自己的权利之前，是不应被强行剥夺的，况且让渡也有些应予保留，如署名权。考虑到对奥运会的支持，原告表示可以放弃此项权利，既然被告在公开征集活动中许以荣誉，那么请给原告应得的荣誉。
第三部分：本案中的“大局观”
本案起因于奥运口号作品。原告非常感谢被告使用了其创作的作品，因为那是原告心血的结晶、是原告本就想献给本届奥运会的一份薄礼；原告也非常高兴被告使用了其创作的作品，因为这意味着“one world one dream”不仅仅是原告自己的憧憬。
如果我们能够拥有同一个梦想的话，那么我们想：法治应该算吧。奥运会之所以吸引了全世界人前来参与，是因为赛场内的运动员遵循着共同的规则、公平竞争；赛场外的观众为胜者欢呼、也为败者加油；裁判员秉公执法、不偏不倚。
法治的含义何尝不是如此？
引用法条
[1]《奥林匹克标志保护条例》
[2]《中华人民共和国合同法》
[3]《中华人民共和国著作权法》 第四十七条
[4]《中华人民共和国著作权法》 第四十八条
[5]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
[6]《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第四十八条
[7]《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》
沪公网安备 31011502019485号
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