死刑案辩护方略思维导图

我们要求刑辩律师了解国际社会对待死刑的态度，并不是指一些专家、学者关于死刑的态度，而主要是国际组织、各国政府在对待死刑问题上的基本立场。

我们先看看国际组织对待死刑的态度。

《公民权利和政治权利国际公约》，是联合国制定的国际人权宪章的一个重要组成部分。该公约于1 968年12月16日通过，并于1976年6月23日生效。该公约第六条二款规定，在未废除死刑的国家，判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚……第四款同时规定，任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑。对一切判处死刑的案件均得给予大赦、特赦或减刑。公约的上述内容，反映出联合国在20世纪六、七十年代对死刑问题的态度：倡导废除死刑，但在尚未废除死刑的国家应当严格限制死刑，并从程序上给予严格控制。

1984年5月25日，联合国经社理事会又批准了《关于保护面对死刑的人的权利的保护的保障措施》，进一步明确了可以判处死刑的范围。并将《公民权利和政治权利国际公约》中的“最严重的罪行”，界定为“不超出有可能或者其他极其严重的后果的故意犯罪”。

我国刑法涉及死刑的罪名，从1979年《刑法》的28个上升到1997年《刑法》的68个。当然，这不仅仅是死刑罪名的简单增加，还存在修订刑法时对罪名的细化、分解问题。如1979刑法规定的流氓罪可以适用死刑(即根据全国人大常委会《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》可以判处死刑)，现行刑法取消流氓罪后，分解成了多个罪名，如聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、强制猥亵妇女、儿童罪等。其中聚众斗殴中出现重伤或死亡后果的，则按故意伤害罪或故意杀人罪定性，等于可以间接适用死刑。我们注意到，现行刑法68个涉及死刑的罪名中，有大约1/3的死亡罪名基本上是备而不用的。如危害国家安全罪中，有多个可以判处死刑的罪名。但实际上，这些行为一般不可能造成国家主权或领土出现重大损失的情形，若真到了那一步，也就很难甚至无法追究“犯罪分子”的刑事责任了;还有大约1/3的死刑罪名涉及财产犯罪和经济犯罪。这部分死刑罪名，司法实践中是受到严格控制的，即刑法虽规定了死刑，但又不轻易适用死刑。比如贪污贿赂罪，法院掌握的一般原则是，只要主要经济损失被追回来了，或没有造成国家财产重大损失，且被告人能认罪悔罪的，一般都不判处死刑立即执行。如北京市交通局原副局长毕玉玺受贿1004万元(其中索贿15万元)一案，鉴于大部分赃款被追缴，且能认罪，法院以受贿罪判处毕玉玺死刑，缓期二年执行。如果没有上述原则的限制，毕玉玺肯定难逃一死。王怀忠就不那么幸运了，他受贿的数额比毕玉玺少，只有517万元，但王怀忠在事发后仍向他人索贿，而索贿的目的竟是企图阻止有关部门对其问题的查处。于是，王怀忠被判处死刑;剩下的大约1/3的死刑罪名，主要涉及侵害公民的生命、健康权利的刑事犯罪。这些死刑罪名是司法实践中的“死刑大户”，比如，故意杀人、故意伤害致人死亡或严重残疾以及抢劫、强奸犯罪等等。

最高人民法院还通过其他方式，传递着最高司法当局关于死刑的基本立场。如最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》就明确指出，“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应当判处死刑立即执行”。最高人民法院在《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中提出，“对于掺假之后毒品的数量才达到判处死刑的标准的，对被告人可不判处死刑立即执行”，对于被告人坦白后毒品数量才达到适用死刑标准的，一般也不判处死刑立即执行。最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件座谈会纪要》中还提出，“对于犯罪数额特别巨大但追缴、退赔后，挽回了损失或损失不大的，一般不应当判处死刑立即执行;具有法定从轻、减轻处罚情节的，一般不应当判处死刑”。上述三个《纪要》，已经表明了最高人民法院严格控制死刑适用范围的基本立场。

刑辩律师还要掌握并灵活运用党和国家关于死刑的刑事政策。刑事政策是国家为了预防犯罪、惩罚犯罪，保护社会秩序正常运转而制定的一系列政策。它虽不是刑事法律，却具有超越刑法规范的指导意义。不同的时期，党和国家有不同的刑事政策。刑事政策一般不影响定性，但可能影响量刑。如刑法规定对累犯要从重处罚，但同时又有“全社会都应关心‘两劳’释放人员”的刑事政策。尤其在累犯犯罪的案件中，如果以此抗辩，可能会取得意想不到的效果。如劳改释放人员李某出狱后购买了一辆旧出租车维持生计。同为出租车司机的金某却时常无端辱骂李某是“劳改犯”，李某多有忍让，未曾正面冲突。一日，金某又在烤肉店公然辱骂李某是“劳改犯”，并动手煽了李某一耳光，李某欲还手，被在场人劝阻。后李某便往烤肉店外面走去，金某趁李某不备，将李某踢翻在地。李某爬起时顺手拿上烤肉店桌上的刀子，朝金某一抡，然后逃跑。金某因颈部动脉被割断，送往医院不治身亡。一审法院以故意杀人罪定性，并以李某系累犯为由判处死刑。二审中，律师以定性不当(即构成故意伤害罪而非故意杀人罪)及全社会都应关心“两劳”释放人员的刑事政策进行辩护，被二审法院采纳并改判李某死缓。

在我国的刑事政策中，与死刑联系最为紧密的就是“严打”政策了。比如，1996年开始的“严打”，就是全国人大常委会副委员长李沛瑶被害引起的，杀害李沛瑶的被告人最终也被判处了死刑。自上世纪八十年代以来，我国已经组织并实施了多次“严打”。可以毫不夸张地说，我国近二十多年来的刑罚史，实际上就是一部“严打”史。尽管理论界对“严打”质疑声一浪高过一浪，但我们也要看到，近年来的“严打”已经越来越理性了。现在的“严打”基本上在法制视野之内。“严打”的中心是“从重从快”，现在的“从重从快”，基本上都是在刑法、刑诉法的框架之内进行的。正如肖扬所言，“从重就是在法律规定的量刑幅度内从重，从快也是在法律规定的时限内从快”。④

案件事实从何而来?依靠证据的证实。因此，对案件事实的审查，实际上就是对证据的审查。有个别律师，无论接受什么样的案件，辩护观点都离不开“两不”原则，即“事实不清，证据不足”。既然是事实不清，证据不足，当然就不能定罪判刑，因此，被业界人士戏称为“无罪律师”。

我们不否认，有的刑事案件，虽然经过了侦查和审查起诉两道程序，但在事实和证据方面，仍然存在着这样或那样的问题。由于律师工作的出发点源自维护被告人的合法权益，因此，认识问题的角度也就有别于司法人员。一些案件的事实和证据，在律师看来，的确存在不少问题，但在司法人员看来，存在的问题却是梢枝末节，不影响定性，也不影响量刑。为什么对同样的事实、同样的证据，会出现不同甚至相反的认识?原因就在于此。因此，也存在刑辩律师与司法人员相互沟通、协调认识的问题。

不同性质的案件，有不同的证据，也有不同的证据要求，但标准只有一个，那就是“证据充分确实”(刑诉法第46条)。作为刑辩律师，我们要掌握刑事案件证据的证明标准和证据规则。对证据审查必须把握合法性、真实性;把握证据之间的一致性;把握证据数量的充足性和证明结论的唯一性，排除一切合理怀疑。

在我国三大诉讼领域，最高人民法院已经就民事诉讼和行政诉讼的证据作出了统一规定。这些规定虽不能称之为完全意义上的证据规则，但至少已经有了一个基本框架。现在唯一没有出台的就是刑事诉讼证据规定了。尽管如此，刑事诉讼法、最高人民法院《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》中，已经有了一些零散的内容。从理论界较为一致的认识看，刑事诉讼证据规则，至少应包括以下几个方面：一是自由意志规则，即证人作证或被告人供述，都是出于自身愿意的情况所作的证明或供述;二是传闻证据规则。即是证人、被害人对于转述他人言词的内容，不得作为证据;三是排除非法证据规则，亦即非法取得的证据不能作为定案根据;四是原物、原件优先规则等。因此，刑辩律师必须熟悉这些规则，并自觉地运用这些规则，对证据作出准确判断。

一般说来，公诉机关对于死刑案件都非常重视，公诉人在示证和法庭辩论中也格外尽责。被告人及其亲属聘请律师的首要目的，就是想通过律师的有效辩护获得不被处死的判决。因此，律师必须向法庭提出足够多的从轻、减轻处罚的量刑情节，对抗检察机关的指控或削弱其指控的强度。这是帮助被告人获得生机的重要途径，也是刑辩律师工作的重要内容。

死刑案件比起一般刑事案件来受到的关注会更多。一经媒体披露，可能会引起更大的反响。刑辩律师要特别注意以下问题：

二是有效化解“民愤”。“民愤”一词，多年来在中国的刑事判决文书中占有重要的位置。如有的恶性杀人案件，被告人投案自首或有立功表现的，依法不应当判处死刑。但法院为了平“民愤”，往往以“不杀不足以平民愤”为由，将被告人处以极刑，这是极为可怕的事情。遇到这类案件，刑辩律师的作用之一就是巧妙地平“民愤”、化解“民愤”。

“民愤”的辞典解释是民众对有罪恶的人的愤恨或愤怒。⑥有些“民愤”是案件发生时就产生的，如组织团伙进行行凶、抢劫、强奸等严重影响社会秩序的暴力犯罪，的确存在一定范围的“民愤”。但是，每个案件都有它的特殊之处。辩护律师就必须挖掘并抓住一切有利于被告人的情节：如防卫过当、被害人过错等因素;有些“民愤”则是经媒体炒作后才产生的。实际上，某些犯罪发生时，老百姓并不知情，相反，经媒体一披露，不少人倒大吃一惊：我们生活的地方原来有如此恐怖!于是，产生了一种“民愤”。为此，刑辩律师必须在法庭上讲清楚案发时的“民愤”和案发后的“民愤”的区别，把事后的恐惧与当时的愤怒区分开来，有效化解事后的虚无的“民愤”，尽可能不让它影响法官对案件的社会危害性的判断。

同时，我们也要注意到，“民愤”不是犯罪行为，也不是犯罪事实，而是人们对该犯罪行为发生之后的一种评价，一种感知，是一种主观主义的东西。因此，作为辩护人，还要把“民愤”与犯罪有效剥离开来，不要让“民愤”影响案件事实，更不能让其成为影响刑罚的主要因素。

三是处理好“严打”与慎用死刑的关系。自从二十世纪八十年代以来，我国针对不同时期的社会治安状况，进行了多次“严打”。“严打”是刑事司法领域极具中国特色的现象，也是中国刑事政策的一项重要内容。我们不能否认“严打”在不同时期对社会治安秩序所起的积极作用;我们同样不能否认，由于“严打”是以政策为基础的，并且在司法实践中出现了政策至上的现象，实际上也是对法治的一种破坏。陈兴良先生讲过他的一段亲历，很能说明问题。八十年代初，他为一个犯盗窃罪的被告人进行辩护，第一被告被判处有期徒刑十五年，第二被告被判处有期徒刑十年。刚过几天，“严打”一来，陈先生在法院门口看到布告，第一被告被判处死刑立即执行，第二被告被判处死缓。⑦显然，陈先生所讲的案例，反映出的是“严打”对法治的破坏和否定。

需要指出的是，“严打”作为一项刑事政策，在一段时期内，影响刑罚的轻重，甚至影响司法公正。司法机关掌握的司法公正，是绝大多数案件的公正。对律师而言，则必须关注个案的公正。在律师眼里，个案不公正，司法公正就无法谈起。因此，刑辩律师在“严打”期间对死案件进行辩护，必须处理好这种关系。既要服从刑事政策、顾全大局，又不迁就超出刑罚规范的从重处罚，努力维护被告人的合法权益。

四是倡导严格控制死刑。从国际社会对死刑的态度及发展方向看，死刑的废止是一条必然之路。但在我国目前还保留死刑的情况下，刑辩律师必须自觉倡导严格控制死刑。如前所述，在我国刑法规定的相关职务犯罪、经济犯罪部分，虽有死刑规定，但是适用死刑受到了一定的控制的。实际上，如果不是杀人越货或给国家造成极其严重的后果的暴力犯罪，都可以不适用死刑。人们对死刑的正当性的认识赖于复仇主义的报应观，但在经济犯罪和职务犯罪中，不存在“民愤”之类的认识因素，加之经济犯罪无论后果有多严重，造成了多么重大的经济损失，也是无法与人的生命相提并论。因为一切价值都是人创造的，离开创造价值的人，世界只能是一片荒漠。因此，在世界的大趋势下，刑辩律师必须旗帜鲜明地倡导严格控制死刑，并为最终废除死刑作出努力。

五是善用刑法总则进行辩护。刑法第48条规定，死刑只适用于“罪行极其严重的犯罪分子”。法律虽未规定“罪行极其严重”的标准，但理论界基本一致的认识是，应当按主客观相一致的原则，从三个方面衡量是否属于“罪行极其严重”：一是主观恶性是否特别严重;二是犯罪情节是否特别恶劣;三是犯罪后果是否特别严重。只有三者均达到了特别严重的程度，才能认定为“罪行极其严重”，只要有一项达不到特别严重程度，都不能认定为“罪行极其严重”，就不能适用死刑。⑧如有的故意伤害致人死亡案件，虽然后果特别严重，但被告人故意伤害的动机却是出于激情、义愤等因素，而不是有预谋的报复或其他卑劣的动机，就不能认为其主观恶性特别严重，当然也就不能认为“罪行极其严重”了。另外，刑法总则中的其他一些原则或规定，也与适用死刑有关或影响死刑的适用，如单位犯罪、共同犯罪等等。因此，刑辩律师必须注重适用刑法总则，提出最好的辩护。

总之，死刑案件的辩护，是刑辩律师必须认真对待的重要业务。只要律师的辩护有理、有据，定能充分维护被告人的合法权益，为“尊重和保障人权

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[1]《中华人民共和国刑法》

[2]《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》

[3]《最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释》 第四十八条

[4]《全国人民代表大会常务委员会关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》 第两百六十三条