增列权利还是加强救济思维导图

针对这些权利的这些“遭遇”，近年来，越来越多的法学者呼吁再次修改《刑事诉讼法》，并提出了重建律师会见制度、确立证据展示(开示)制度、扩大律师参与强制措施适用程序、保障律师调查取证权、取消《刑法》第306条的立法建议。甚至在由一些法学家主持草拟的若干“刑事诉讼法学者建议稿”中，这些修改立法的建议已经被编写成法律条文，并被直接呈送国家立法决策部门，成为足以影响未来的刑事诉讼法典的“专家建议”。[4]而在法学界和律师界，还有人认为要继续扩大律师辩护权的外延和保障范围。例如，律师界普遍呼吁将律师的调查权扩展到侦查阶段；法学界几乎普遍主张确立律师的“讯问在场权”，也就是在侦查人员预审讯问嫌疑人时始终在场的权利；[5]大多数学者主张确立嫌疑人的沉默权，也就是在侦查阶段拒绝回答侦查人员讯问的权利；一部分学者还主张扩大律师参与侦查程序的范围，对于预审讯问、搜查、扣押、勘验、检查、辨认、鉴定等一系列侦查活动，都有权始终在场，并在相关侦查笔录上签字。甚至还有学者建议大规模改革强制措施制度，建立一种针对未决羁押的司法听证程序，使得辩护律师在侦查阶段即可以通过调查取证，向法官提出旨在证明嫌疑人不符合羁押条件的证据材料，并与侦查人员就羁押的合法性进行当庭辩论等。

二 向谁辩护，谁来倾听？

传统意义上的辩护，是指被告人在辩护律师的帮助下，向法庭提出能够证明被告人无罪或者罪轻的辩解，以便说服法庭作出有利于被告人的裁判结论的诉讼活动。与这种辩护不同的是，刑事审判前的辩护则主要是辩护方为从事法庭辩护所进行的必要防御准备活动。在这一阶段，检察机关尚未提出正式的公诉，辩护方所针对的往往是侦查人员、检察人员对嫌疑人所采取的各种刑事追诉行为，而不是一项明确的起诉主张；辩护方所进行的辩护活动也不是说服裁判者作出无罪或者罪轻的裁判结论，而是旨在寻求有利于嫌疑人的程序保障。诸如会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、申请变更强制措施、调查取证等审判前的辩护活动，大体上都具有这方面的程序保障功能。

然而，无论是法庭上的辩护还是审判前的辩护，都必须向一个独立于侦查人员、检察人员的第三方提出，才有其存在的空间。否则，那种辩护方向侦查人员提出申请、向检察人员寻求救济的问题，就会反复出现，一种“原告充当裁判者”的制度困境也会妨碍辩护活动的有效进行。尽管辩护律师在审判前阶段不可能像在法庭上那样只能向法官提出申请，而可以向侦查人员、检察人员提出会见在押嫌疑人、查阅案卷材料等方面的申请，但在控辩双方发生争议之后，辩护方必须有机会向中立的裁判者提出进一步的申请或者寻求有效的司法救济，否则，对辩护权的保障就会由作为辩护方对立面的侦查人员、检察人员所掌控。这经常是导致辩护权无法实施、难以获得救济的重要制度原因。

按照法学界的主流意见，中国刑事审判程序中应当设立一种类似西方国家“预审法官”或“侦查法官”的司法裁判官员，使其按照令状主义的要求，对那些涉及限制嫌疑人基本权利和自由的侦查行为进行司法授权，并负责为辩护方提供司法救济。只有进行这样的改革，律师在遇到诸如“会见难”、“阅卷难”、“调查难”之类的问题时，才可以随时向法官提出程序申请，并获得法官的及时裁决。然而，这种理论设想并没有被列入司法改革的方案设计之中，中国刑事审判前程序还没有发生这种重大构造变化的迹象。在2003年发生的司法改革研究过程中，最高人民检察院一度建议将检察机关在自行侦查案件中所享有的批准逮捕权移交给法院，以避免各界对检察机关同时行使侦查权、公诉权和法律监督权，致使权力过于集中的问题，产生过多的非议。然而，这一建议并没有为最高人民法院所接受。一种在中国刑事审判前程序中构建司法审查机制的历史机会被错过了。

没有司法裁判机关参与的审判前程序，注定无法为律师辩护提供有效的司法保障。这是因为，辩护律师与侦查人员、公诉人所发生的任何诉讼争议，都无法被纳入司法裁判的对象，而只能由侦查机关、检察机关单方面作出有利于本方的决定。与此同时，整个侦查程序注定是高度封闭化和垄断化的国家追诉活动，侦查机关为收集犯罪证据，可以动用一切司法资源，并任意剥夺嫌疑人的自由，迫使其放弃一切有效的防御行动，而不得不配合侦查机关的追诉行为。这样，所谓嫌疑人的“辩护权”和“诉讼主体地位”，都将失去最基本的制度基础。不仅如此，在检察机关的公诉不受司法审查的情况下，一些不具备公诉条件的案件可能顺利进入法庭审判程序，一些被告人则可能受到无根据、无理由的刑事追诉。这也使得在审判前阶段建立证据展示制度、案件繁简分流制度，不得不面临体制上的困难。

三 侦查程序的封闭性

为推动刑事辩护制度的进一步改革，一些法学者近期提出了扩大律师权利范围的立法建议，主张确立律师在侦查人员预审讯问过程中的“在场权”，适度保障律师对于搜查、扣押、勘验、检查、辨认等侦查活动的参与。然而，也有些学者担心，在中国侦查构造尚未发生明显改革的情况下，律师辩护权的扩大只能带来进一步的困境。一些律师则对这样的改革也持反对态度，认为这种辩护权的扩大对于辩护律师执业环境的改善并无实质意义，甚至还会带来委托人方面过多要求律师提供既无实效又容易带来麻烦的法律帮助的问题。

中国现行的刑事侦查体制为上述反对者的观点提供了富有说服力的论据。在这种体制中，公安机关作为大多数刑事案件的侦查机关，既有权决定采取除逮捕以外的其他所有强制措施，同时又拥有控制未决羁押场所的权力。这种发生在侦查程序中的“集权”现象，使得律师难以进入未决羁押场所，也无法参与侦查机关主持的预审讯问过程。

在公安机关自行控制羁押场所的情况下，那种由羁押场所与侦查部门相互制衡的机制就注定无法发挥效能，而处于失灵的状态。侦查部门为了侦查破案的方便，既可以在看守所内讯问在押嫌疑人，也可以随时将嫌疑人带离看守场所，进行长时间的羁押场所外“提讯”，使得嫌疑人在较长时间里脱离看守所的控制，而被直接羁押在侦查部门指定的任何场所。不仅如此，为了最有效地对嫌疑人采取“孤立”、“瓦解”、“击溃心理防线”的预审策略，侦查人员甚至还可以以“留置”的名义对嫌疑人羁押在看守所之外的“留置场所”，或者在较长时间内故意不将嫌疑人予以“收监”。可以说，在确定预审讯问场所方面，侦查机关几乎享有任意决断的权力，而无法受到任何有效的制约。另一方面，侦查部门无论是在看守所还是在其他羁押场所，对嫌疑人的预审讯问都可以随心所欲地进行，而没有任何持续时间、讯问次数和间隔期限的限制。侦查部门可以将侦查人员分成若干个办案小组，一连数日数夜地进行不间断“突审”，剥夺嫌疑人的饮食、饮水、睡眠等基本生理需要。

在这种预审讯问场所、时间、次数不受任何法律限制的情况下，律师无论是与在押嫌疑人的会见还是“在预审讯问过程中在场”，都难以具有最基本的制度保障。试想一下，假如未来的《刑事诉讼法》真的允许律师在侦查人员询问中在场的话，那么，律师就要随着侦查部门随时变换询问场所而申请在场，并与嫌疑人一起经受这种数日数夜不间断的“突审”。这种“在场权”真的是律师所愿意行使的诉讼权利吗？ 没有法律对于预审讯问场所、时间、次数和间隔期限的基本限制，律师的在场岂不就意味着与其委托人一起遭遇“强迫取证”行为吗？ 由此看来，不对整个侦查预审模式做出实质性的变革，而单单强调确立律师在预审讯问过程中的“在场权”问题，根本无法达到“预防刑讯逼供”的预期目标，甚至还会给审判前的辩护带来新的更大的问题。

在2003年的司法改革大讨论中，最高人民法院、最高人民检察院、司法部都提出了改革中国刑事羁押体制的建议。根据这些建议，目前负责对嫌疑人、被告人实施未决羁押的看守所、拘留所应当从公安机关控制下剥离出来，使其归由司法行政机关管理。相对于其他司法改革措施而言，这种改革的实施相对简单一些。因为只要拥有决策权的机构痛下决心，将整个看守所、拘留所从公安机关转交司法行政机关管理，就足以完成这种改革了。而这种对未决羁押权力的重新分配，不仅丝毫不影响对嫌疑人、被告人的羁押和管理，反而可以最大限度地减少刑讯逼供、超期羁押、限制律师会见权等一系列问题。毕竟，这些问题的发生几乎都与公安机关直接管理看守所有着密切的关系。然而，这项由法学界、律师界率先倡议并取得司法界共识的改革建议，由于遇到相关利害关系部门的激烈反对，而最终无法获得推行。中国的侦查体制又失去了一次宝贵的改革机会。

应当说，允许辩护律师适度参与各项侦查活动，这作为中国刑事诉讼立法的发展方向，应当说是不容置疑的。但是，在现行侦查体制下，侦查属于侦查机关单方面主导进行的刑事追诉活动，其主要使命是进行专门性调查活动和对嫌疑人采取限制人身自由的强制措施。在没有独立的司法官员主持的情况下，辩护律师能否被允许参与其中，以及究竟能参与到什么程度，这都将是无法确定的问题。而在法院无法对侦查行为的合法性实施有效司法审查的情况下，公安机关、检察机关不必担心因为拒绝律师参与侦查过程而使得相关指控证据遭到法庭的排除，因而可能会漠视律师的参与权。更何况，律师的在场参与肯定会对侦查工作产生程度不同的消极影响，所以无论是公安机关还是检察机关，几乎都将正在进行的侦查活动视为特定的“国家秘密”，而拒绝向公众和媒体透露，也不允许当事人、辩护律师等获悉其中的进展情况。在这种背景下，上述这种旨在扩大律师对侦查过程的参与范围的立法建议，究竟能否被立法决策者所接受，以及在未来的《刑事诉讼法》中得到确立之后，能否得到顺利的实施，这都是难以有完满答案的问题。

四 审判前程序中的救济机制

根据前面的分析，在不建立基本的救济机制的情况下，继续扩大律师辩护权利的外延和范围，最多只能达到在书本法律上列举更多“权利条款”的效果，而不会带来律师辩护环境和辩护效果的实质性改善。按照权利救济的一般理论，诉讼程序意义上的“救济”主要有两个层面：一是“实体性救济”，也就是针对侦查机关、检察机关违反法律程序、剥夺律师辩护权利的行为，确立程序性制裁措施；二是“程序性救济”，亦即作为被侵权者的嫌疑人、辩护律师，针对侦查机关、检察机关剥夺其辩护权利的行为，获得向法院申请司法裁判的机会，从而促使法院对审判前程序的合法性进行司法审查。其中，“实体性救济”作为授权性规则中的“法律后果”要素，具有确定侵权行为之法律责任的功能。没有这一要素，任何权利在遭受侵犯之后就无法追究侵权者的法律责任。“程序性救济”作为一种诉权要素，构成所有权利赖以实现的中介和桥梁，甚至可以被视为诉诸司法机关加以裁判的诉讼权利。没有“程序性救济”，法律即便确立了“违反法律程序行为的法律后果”，这些条款也会形同具文，侵权行为不会受到自动的制裁，被侵权者更不会获得有效的救济。然而，现行《刑事诉讼法》尽管对律师在审判前程序中的各项“诉讼权利”做出了列举式规定，却没有确立任何“实体性救济”条款，也没有为律师设定获得“程序性救济”的出路。这就使得几乎每一项权利条款在其被转化成为“法律规则”之时，就属于一系列“不可救济”的权利。除非侦查机关、检察机关主动执行这些规则，自愿为律师的辩护活动提供便利，否则，这些权利条款几乎是无法得到实施的。我们可以结合现行刑事诉讼法有关律师辩护权利的各项规定，对这一问题做出具体分析。

在申请变更取保候审方面，对于侦查机关、检察机关所采取的违法拘留、逮捕或者延长未决羁押的决定，刑事诉讼法没有确立明确的制裁性后果。尤其是对于那些任意延长未决羁押期限，以至于达到超出刑事诉讼法所确立的最高羁押期限的，法律也没有针对这种羁押行为以及在这种羁押期间所获取的指控证据，确立任何消极性法律后果。[12]

在调查取证方面，律师在向检察机关、法院申请调取、收集证据材料，传唤证人出庭作证之后，遭到检察机关、法院的无理拒绝的，刑事诉讼法也没有规定任何制裁性法律后果。尤其是对于一审法院无理拒绝律师调取证据材料、传唤证人出庭作证之申请的，法律也没有将这种行为视为“违反法律程序、影响公正审判”的法定情形，从而使其承受被“撤销原判、发回重审”的后果。

其实，律师在审判前阶段的辩护活动所遇到的困难，也可以被归结为法律对侵权行为不设定任何制裁性后果的问题。按照笔者以前所作的研究，这种程序性制裁是通过宣告无效的方式来实施的，也就是使那些违反法律程序、侵犯律师诉讼权利的行为，被宣告为违法行为，并使该行为以及由其所形成的证据、起诉和裁判结论被归于无效。作为一种强调“程序中心主义”的制裁方式，程序性制裁机关并不一定导致侵权者个人承担法律责任，却可以发生“剥夺违法者违法所得之利益”的功效，最大限度地消除违法者侵犯诉讼权利的动力，从而迫使其不得不遵守法律所规定的诉讼程序。只有这样，违法者的侵权行为才能够得到遏制，法律程序规则也才有得到实施的可能性，那些为法律所设定的权利也才能得到救济。[13]

令人遗憾的是，中国刑事诉讼制度近期所发生的变革，在建立程序性制裁机制方面几乎都没有发生实质性的进步。人们习惯于为解决问题而扩大权利保障的外延和范围，甚至继续设定新的诉讼权利条款。但是，如果已有的诉讼条款都无法得到实施的话，那么，新增加的权利保障条款不也面临同样的问题吗？ 假如按照一些学者的建议，在刑事诉讼法中确立律师在预审讯问中的“在场权”的话，那么，在侦查机关剥夺律师在讯问时在场权的情况下，刑事诉讼法究竟要确立怎样的制裁性条款呢？ 对于侦查人员在剥夺律师在场的情况下所获得的有罪供述，法律真的能明确否定其证据能力吗？

在我国刑事诉讼中，侦查机关剥夺律师会见权、申请取保候审权、阅卷权、调查权的情况，即使已经达到非常严重的地步，也难以被纳入非法证据排除规则的适用对象。现行的非法证据排除规则的适用范围还主要被限制在“刑讯逼供”等非法讯问行为上。而从近期有关非法证据排除规则的司法发展情况来看，这一规则的适用范围最多将被扩展至通过那种不人道的手段所获得的“非法言词证据”上面，而很难将那些通过剥夺律师诉讼权利所获得的“非法证据”包含进来。可以说，在排除规则尚难以发挥权利救济功能的情况下，那些被剥夺诉讼权利的辩护律师很难通过将问题诉诸一审法院，来获得有效的权利救济。

很显然，无论是在第一审程序还是在二审程序中，侦查机关、检察机关在审判前阶段剥夺律师诉讼权利的行为，还无法被纳入司法审查的轨道，这些诉讼行为还处于不可诉的状态。其中，在第一审程序中，法院对侦查机关、检察机关诉讼行为进行合法性审查的惟一途径，就是通过审查侦查行为、审查起诉行为的合法性，确定是否将那些违法所得的“指控证据”排除于法庭之外，或者对于严重违反法律程序、破坏司法公正的公诉行为，作出公诉无效之宣告。而在第二审程序中，二审法院对于一审法院拒绝为被告人、辩护律师所遭受的侵权行为提供司法救济的行为，将其视为“违反法律程序、影响公正审判”的行为，并作出裁判无效之宣告。

【作者简介】

陈瑞华，北京大学法学院教授，法学博士。

【注释】

[1]2002年10月13日至23日，司法部研究室组织了一次有关“律师在刑事诉讼中若干问题”的调研活动，先后对浙江、云南、河南等省的律师、律师管理部门以及公检法机关进行了调查和座谈，写成了“关于律师在刑事诉讼有关问题的调研报告”。孙业群：“做一个刑辩律师究竟有多难——律师参与刑事诉讼活动有关问题的思考”，《中国律师》2003年第4期。

[2]田文昌、周汉基：“刑事诉讼：律师为你而困惑”，《中国律师》2000年第11期。

[3]参见孙业群：“做一个刑辩律师究竟有多难——律师参与刑事诉讼活动有关问题的思考”，《中国律师》2003年第4 期；康怀玉：“让我看到法律——刑辩律师的真实处境及其他”，《律师与法制》2005年第1期。

[4]参见徐静村：“《中华人民共和国刑事诉讼法第二修正案》(学者拟制稿) ”，《刑事诉讼前沿研究》第四卷，徐静村主编，中国检察出版社2005年版；陈卫东主编：《模范刑事诉讼法典》，中国人民大学出版社2005年版。

[5]翟惠敏等：“‘见证’讯问：启动并等待加速”，《法制日报》2005年5月22日，方圆观察版。

[6]有关检察机关法律监督的性质及其局限性，参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，中国法制出版社2005年版，第97页以下。

[7]参见陈瑞华：《程序性制裁理论》，第368页以下。

[8][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第121页。

[9]廖建华：“法律的胜利——公安机关侵犯律师会见权所引发的诉讼及思考”，中华全国律师协会刑事业务委员会1999年会会议材料；另参见董小军：“公安机关凭什么剥夺律师的会见权”，《律师与法制》2003年第9期。

[10]参见康怀玉：“让我看到法律——刑辩律师的真实处境及其他”，《律师与法制》2005年第1期。

[11]参见张军、姜伟、田文昌：《刑事诉讼：控辩审三人谈》，法律出版社2001年版，第392页以下。

[12]田文昌、周汉基：“刑事诉讼：律师为你而困惑”，《中国律师》2000年第11期。

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