对取保候审条件的两点认识思维导图

认定“可能判处”刑罚的根据是否包括有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节?这也是在司法实践中应当注意的一个问题，有些司法工作人员特别是侦查、检察人员容易忽视有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节，并认为这些情节应当是人民法院审判时由律师和法官考虑的问题，在审前阶段则无须考虑。但事实上，对于实施了相同犯罪行为的被告人，因为其犯罪情节的不同最终会适用不同的刑罚，在认定“可能判处”的刑罚时如果不考虑有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节，那么最终结论也就不可能是准确的。虽然这时对“可能判处”的刑罚的认定只是一种发生在程序意义上的对实体判决的预测，不会对犯罪嫌疑人、被告人最终的实体判决造成直接影响，但这肯定会影响司法工作人员对强制措施的选择，当需要对犯罪嫌疑人、被告人适用强制措施时，司法工作人员对其认为“可能判处拘役、管制或者独立适用附加刑”的犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审的概率非常大，而对其认为“可能判处有期徒刑”的犯罪嫌疑人、被告人则更愿意适用逮捕。这种影响显然与犯罪嫌疑人、被告人的利益是直接相关的。所以，认定“可能判处”的刑罚时应当考虑有利于犯罪嫌疑人或被告人的犯罪情节。

二、如何理解《刑事诉讼法》第五十一条中的“社会危险性”的认识 《刑事诉讼法》第五十一条中的“社会危险性”是作为强制措施适用依据的“社会危险性”，不是广义的“社会危险性”，它应是从已发生行为中反映出来的与刑事诉讼的正常进行紧密相关的一种可能性，这里的“社会危险性”应界定为“可作为适用具体强制措施的法定依据的，有证据证明的犯罪嫌疑人、被告人实施危害社会、他人的行为和其他妨碍刑事诉讼正常进行的行为的可能性”。它也可以被认为是司法机关工作人员在决定对犯罪嫌疑人、被告人适用何种强制措施时，依据已经发生的行为或已经存在的事实对将来可能发生的行为所做出的预测，进而也可以作为对其适用的强制措施可能出现的结果所作的一种风险评估。

(下转27页) (上接26页)从立法学上讲，“社会危险性”的这种可证明性也是必须的，因为如果司法机关据以剥夺在法律上仍处于尚未确定有罪状态的犯罪嫌疑人、被告人人身自由的根据是一个完全无法证明的随意的猜测，那么它肯定是违法的，违反了我国《宪法》第三十七条的规定。具体在刑事诉讼中，对公民人身自由的平等保护主要体现为不受任意和非法的逮捕与羁押的权利，这是公民在刑事诉讼中应当享有的重要权利，即使这时的公民已经是特定的犯罪嫌疑人或者被告人。 社会危险性还具有复杂性，即影响“社会危险性”的原因的复杂性，因为它可能受到犯罪嫌疑人、被告人主观上对涉嫌罪名性质的认识、对相关证据的理解、对预期处罚认知状态的影响，也可能会受到客观上刑事诉讼所涉及时间、地点、环境等因素的影响，还会受到合理的排除危险性的手段的影响。很多司法机关的工作人员，在一般情况下他们宁可相信“犯罪嫌疑等于社会危险性”这一简单的等式。

但一般来说，犯罪嫌疑自身也只是待证明的可能性，只有在人民法院依法做出有罪判决后这种可能性才能被确定为法律事实，因而在犯罪嫌疑和社会危险性这两个待证明的可能性之间不可能存在唯一的必然的联系，犯罪嫌疑不能在任何情况下都等同于社会危险性;而且从逻辑上讲，在“犯罪嫌疑等于社会危险性”正确的前提下，只能推出“社会危险性”的规定无意义的结论。这显然不符合立法原义。 参考文献： 王占洲、林苇的《当事人取保候审权利保护之不足》 赵永红的《人身危险性概念新论》 王占洲的《解读刑事诉讼中“社会危险性”的法律含义》 合同违约责任与侵权责任的竞合