仲裁实践中如何判断私录音像证据的合法性及其证明力思维导图

思维导图大纲

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案情：申请人与被申请人签订了一份《X-射线金属镀层测厚仪订购合同》，约定申请人向被申请人购买一台X-射线测厚仪。设备交接后在30天的验收期限内，申请人发现该设备质量出现异常，通知被申请人派员维修，但多次维修仍无法正常使用。申请人在仲裁中，为证明对方销售的设备质量不合格，提交了以下证据：1、记录被申请人维修人员的维修次数和维修内容并经双方签字的“外出维修记录单”;2、被申请人委托申请人对设备使用情况进行测试的“检测报告”;3、申请人私自录制的某次维修期间被申请人维修人员与申请人工作人员的对话内容，其内容是维修人员已确认仪器不正常，无法通过维修达到验收标准。

仲裁庭在对申请人提交的录音证据审查时发现，从录音中涉及的人员身份、所谈内容来看，与合同争议所涉及的问题相吻合，基本可以判定确系被申请人维修人员胡某与申请人采购部经理张某的对话内容。被申请人认为此录音未经其事先同意，不予质证，但也没有明确否认其内容的真实性。在录音中，胡某承认，该机出现的问题，“最好的办法是换机，否则要不断换零件”，“没有正规图纸，出现的偏差非常大，是不正常的现象”，“你说它能用它又不能用，你说它不能用它又能用”，“软件与机器不相容，有冲突”，等，说明了机器确实不能正常使用。

仲裁庭认为，该录音虽然未经被录者同意，被申请人也不直接认可其真实性，但录音并非以侵害他人合法权益或违反法律禁止性规定的方法取得的，被申请人也没有提出相反的证据予以反驳，故可以作为认定案件事实的依据。经仲裁庭调解，被申请人最后同意退回货款，收回机器。案件以调解方式结案。

私录音像资料属于我国《民事诉讼法》规定的“视听资料”的范畴。在实践中，对于私录音像资料能否作为合法的证据，许多人至今仍有模糊认识;在确认具备证据资格的私录音像资料的证明力时，不能大胆地按照证据的一般规则做出判断，妨碍了对案件的公正、依法、及时的处理。本文拟结合一起仲裁案的处理过程，谈谈一些看法。

一、关于私录音像资料的合法性问题

根据证据法的一般原理，私录音像资料作为证据材料的一种形式，其必须符合证据合法性的一般要求，才能作为认定事实的依据。而所谓“证据的合法性”，学理上认为“一是指证据形式合法，二是指证据的取得必须符合法律规定的程序，非法收集的证据不能作为定案的依据。”[1][1] 其中，证据取得途径的合法性是其合法性的核心内容。

如何判断私录音像资料的合法性?对于这个问题，我国最高人民法院先后有两个司法解释。

1995年，最高人民法院在《关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》中，第一次明确将私录音像资料作为非法证据予以排除，它规定：“证据的取得必须合法，只有经过合法途径取得的证据才能作为定案的根据。未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用。”根据这一《批复》，未经对方当事人同意而私自录制的音像资料，属于非法证据，不能在诉讼中作为定案的依据。但是，在实践中，能够取得对方同意而录制的音像资料，可谓凤角麟毛，少之又少。这个规定等于在实际上完全排除了私录音像证据的可采证性。

2001年，最高人民法院发布的《关于民事诉讼证据的若干规定》对以上规则进行了调整。其第68条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”对此，最高人民法院的解释是：《批复》“将录音取得的证据资料的合法性标准限定在经对方同意，从审判实际来看，对民事证据作出这样的规定过于严厉，事实上一方当事人同意对方录制其谈话的情形在实践中极其罕见，而依据《批复》，审判人员即使确信证据资料内容真实也无法对权利人予以保护。”“《规定》第68条在原有司法解释的基础上，进一步完善和明确了非法证据的判断标准，将非法证据限定在‘以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据’的范围。除以侵害他人合法权益(如违反社会公共利益和社会公德侵犯他人隐私)或违反法律禁止性规定的方法(如擅自安装窃听器进行窃听)取得的证据外，其他情形不得视为非法证据;非法证据不能作为认定案件事实的依据。”[2][2]

目前，西方各国为了在发现实体真实与法律程序上的正义之间取得平衡，对私录音像证据的合法性采取的态度是有限制地予以承认，对于以侵犯他人人格尊严或采用欺诈、威胁、利诱等非法手段而私自获取的音像资料不赋予证据合法性。《若干规定》对于私录音像资料所采取的态度，与国际的发展趋势保持了一致。它结合我国具体审判实践，重新修正了私录音像证据的合法性判断标准。是否经过对方当事人同意，不再是判断合法性的标准，其判断的标准重新明确为以下两个方面：

第一、是否侵害他人合法权益。“合法权益”是一个内涵非常广泛的范畴，规定并没有做出界定。从学理上说来，私录音像资料通常侵犯的是他人的隐私权。隐私权是公民享有的私生活安宁和私人信息依法受保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。也可以说，隐私权就是指个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利。随着现代社会的发展，可以说，凡是与公共利益无关的私人信息都应该属于隐私权的保护范围。

当然，从法理上说，隐私权并非完全不受限制，如果个人隐私权与其他社会利益、他人权利发生冲突的情况下，法律可以对其进行限制。

根据以上分析，可以看出，没有侵害他人合法权益、不违反法律的禁止性规定的私录音像资料，是可以具备证据资格的。本文案例中，申请人私自录制与被申请人派出的维修人员的谈话过程，主要内容与买卖合同标的物质量相关的内容，并不涉及维修人员的个人隐私，也没有侵害到其隐私权;而且，申请人没有采用法律禁止性规定的方式取得证据，该私录资料应该允许在案件中作为证据使用。

二、关于私录音像证据的证明力问题

私录音像资料在具备证据资格之后，并不能当然成为确认事实的依据，其是否能够证明待证事实，还需要考察其证明力。一般认为，“证据的证明力是指证据对待证事实的说服力和可信度，又称之为证据价值。”[3][3]

目前在实践中，不少人在私录音像资料的采证问题上存有疑惑，过于小心翼翼。这可能是出于对《若干规定》立法原意的理解有偏差，也可能是由于对于如何判断私录音像证据的证明力存在模糊的认识。

关于私录音像证据的证明力问题，其实完全可以根据《若干规定》直接做出判断，其第70条明确规定，“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：----(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件。”根据这一条的规定，确定私录音像证据的证明力，可以从以下三个方面进行审查：

1.有其他证据佐证。所谓“有其他证据佐证”，是指私录音像证据与案件的其他证据之间可以相互印证，无佐证的私录音像证据不具备证明力。但必须注意的是，“相互印证”并不要求其相互之间内容完全一致。

文首所列案件中，申请人的录音与维修人员的工作记录单、申请人交涉函件之间，存在相互印证的关系，并非只有录音资料一项孤证。虽然其相互之间证明的侧重点不同，但都从各自的方面证明的了合同标的物存在严重的质量问题，无法保证正常使用。

2.不存在疑点。存有疑点的证据，其真实性必然存在瑕疵，当然也就无法用来证明某一事实的发生过程。与其它证据相比较，音像证据依赖一定的技术手段可以更容易地进行拼接、制作等操作，其真实性易受各种环境和人为因素的影响和限制。因此，判断其是否存在疑点，需要查明该证据形成的时间、地点、人物、背景，并结合其他证据来进行综合考虑。如果其真实性确实存在问题的，可以通过司法鉴定的方法来做出甄别。

3.对方当事人没有提出足以反驳的相反证据。尽管私录音像证据具有一定的特殊性，但作为证据的一种，在判断其证明力时，不但要考虑其特殊性，也要注意遵循《若干规定》中所确立的普遍性的证据规则：

1)一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，可以确认其证明力(第72条第1款)。

2)一方当事人提出的证据，另一方当事人有异议并提出反驳证据，对方当事人对反驳证据认可的，可以确认反驳证据的证明力(第72条第2款)。

3)双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认(第73条第1款)。这一条实际上就是“盖然性占优势”的证明标准。[4][4]

4)因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，应当依据举证责任分配的规则作出裁判(第73条第2款)。根据第5条的规定，有关合同纠纷案件的举证责任分配规则是：主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任;主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任;对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任;对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。

此外，如果当事人提供的私录音像证据为复制件，在对方当事人提出异议的情况下，还可以要求其提供该证据的原件，并在核对无误后，才能确定其证明力。必要时，还可以通过技术专家进行验证，形成鉴定结论。

案例中，对方当事人提出，该私录录音证据未经其同意，不予质证。因此，在确认了该录音证据具有证据资格的前提下，该方当事人不予质证，可以推定为其放弃了提出相反的反驳证据的权利。

因此，本案中，通过对录音中涉及的人员身份、特征、所谈内容的确认证明私录资料不存在疑点，并且与双方当事人签订的合同内容以及履行情况相印证，在被申请人未提供相反证据予以反驳情形下，可以确定申请人所提供私录资料的证明力。

[1]江伟主编：《民事诉讼法》，复旦大学出版社，2002年，第254页。

[2]最高人民法院民事审判第一庭：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社，2002年，第342-343页。

[3]同注1，第252页。

[4]在英美法系，“盖然性占优势”属于最低限度的证明标准，仅适用于普通民事案件;某些特殊的民事案件则要求达到“明确的及令人信服”或“排除一切合理怀疑”的程度。在大陆法系，一般称为“高度盖然性”标准，即依据日常经验可能达到的程度，疑问即告排除，产生近似确然性的可能。