仲裁协议的生效和异议思维导图
仲裁协议是仲裁机构取得仲裁管辖权的依据，也是整个仲裁制度得以存在的法律基础。仲裁协议存在与否，仲裁协议是否有效，是关系到能否启动仲裁程序，以及仲裁是否具有正当基础的关键问题，也是实践中当事人争议较多的问题。[1]
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仲裁协议的生效和异议思维导图模板大纲
2005年12月26日，从支持仲裁事业的角度出发，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》(以下简称司法解释)经最高人民法院审判委员会第 1375 次会议审议通过，并正式公布实施。在本次司法解释中，共有三十一个条文、近一半的篇幅对仲裁协议作了相关规定。仲裁协议效力中最为重要的应当是仲裁协议的生效要件和仲裁协议效力异议制度，本文将对这两方面的问题作出粗浅论述。
一、《仲裁法》的立法背景及司法解释的基本精神
1994年《仲裁法》颁布之际，全国仲裁事业刚刚起步，除了中国国际经济贸易仲裁委员会、中国海事仲裁委员会外，其他各地还没有建立起仲裁委员会。对于仲裁，学界的研究很少，实务经验更是谈不上，在这样的历史条件和背景下，立法者采取的是一种谨慎的态度。
1994年《仲裁法》第三章对“仲裁协议”作了专章规定。该章第16条至第20条分别规定了仲裁协议的形式与实质要件、仲裁协议无效的情形、有瑕疵的仲裁协议的完善方式、仲裁协议独立性原则、仲裁协议效力异议制度。这些规定要求既高且严格，除非是非常专业的法律人士，是不可能订立出符合法律要求的仲裁协议的，有学者甚至认为《仲裁法》的规定影响到了仲裁本质和特色发挥，这就需要我们解决好这些障碍问题。
在此背景下，最高人民法院2005年制定的仲裁法司法解释，对一些不明确的问题予以解释，从宏观上调整了仲裁法中原有的关于仲裁协议的有关规定的僵化，从我国的仲裁实践需要出发，以解决实际问题为主。本次司法解释的基本精神在于：充分尊重当事人的意愿，尽量使双方当事人达成的仲裁协议有效及减少法院对于仲裁的干涉。
二、仲裁协议的生效要件
(一)仲裁协议的形式要件
1994年《仲裁法》第16条第1款规定了仲裁协议的形式要件，即仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。该条明确要求仲裁协议必须采用书面形式。
仲裁协议必须具备书面形式，这是大多数国家的立法通例，[2]尤其是加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》(以下简称纽约公约)的国家。仲裁协议的书面形式要求有时被称为仲裁的防止欺诈法案[3]，其目的之一是确保一方达成仲裁协议时能完全意识到其将争议提交仲裁的事实，防止一方被非自愿的剥夺在法庭起诉和应诉的权利。1985年起草并通过的《联合国国际贸易法仲裁委员会国际商事仲裁示范法》第7条第2项规定：协议如载于当事人各方签字的文件中或载于往来的书信、电传、电报或提供协议记录的其他电讯手段中或在申请书、答辩书的交换中当事人一方声称有协议而当事他方不否认，即为书面协议。在合同中援引载有仲裁条款的一项文件即构成仲裁协议，但该合同须是书面的而且这种援引足以使该仲裁条款构成该合同的一部分。此外，默示被认为能够达成有效的仲裁协议。即使当事人之间没有任何明示的仲裁协议，但仲裁共意的存在及其对当事人的约束力能够从当事人的行为推断出来，即可予以认定。1998 年《德国民事诉讼法典》第十编第 1031 条第 2 款规定，“合理时间内当事人无相反意思表示的，仲裁协议有效”。
可见，随着国际商事交易的不断发展和高科技通讯技术的不断涌现，对书面形式的理解也呈现出宽泛的趋势，不仅将商事交易活动中可能使用的各种高科技通讯手段所产生的各类资料纳入“书面形式”的范围，而且规定当事人可以通过默示的方式达成有效仲裁协议，甚至承认援引的方式达成的仲裁协议也是有效的。针对国际上先进的立法实践，我国很多学者也建议借鉴国际立法，将默认达成有效仲裁协议与援引达成有效仲裁协议纳入立法。
司法解释采取的是《合同法》中的有关做法。1999 年《合同法》第 11 条规定“书面形式”指“合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式”。由于仲裁协议也是合同的一种，解决了电子合同的书面形式问题，也就相应解决了其中的仲裁条款或单独的仲裁协议的书面形式问题。司法解释的第1条明确规定仲裁法第16条规定的“其他书面形式”仲裁协议，包括以合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等形式达成的仲裁协议。《仲裁法》与《合同法》的规定保持一致不仅坚持了我国法律体系的整体完整性，也符合仲裁是为社会主义经济建设服务的本质特色。
(二)仲裁协议实体要件
1994年《仲裁法》第16条第2款规定了仲裁协议的实体要件。该条规定，仲裁协议应当具有下列内容：(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。其中，“选定的仲裁委员会”备受质疑与争议。第18条还规定，对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的仲裁协议无效。很显然，这是将对仲裁机构的约定和约定的明确性作为仲裁协议有效的一项强制性认定条件。这一要求迫使仲裁实践面临许多不合格的仲裁协议，使得有仲裁意愿的当事人无法进入仲裁程序。[4]
在国际商事仲裁立法中，将仲裁机构的约定作为仲裁协议的一项有效要件并不多见。各国法律大多规定只要仲裁协议是书面的且表明了当事人将他们之间的争议提交仲裁解决的意思表示，则这样的仲裁协议即为有效。1958年纽约公约第2条第1款规定：“如果双方当事人书面协议把由于某个可以通过仲裁方式解决的事项有关的特定法律关系，不管是不是合同关系，所已产生或者可能产生的全部或任何争议提交仲裁，每一个缔约国应该承认这种协议。”可见纽约公约并未直接规定将约定的仲裁机构作为仲裁协议有效的必备条件。国际商事仲裁实践中，仲裁协议即使指定了错误的或是根本不存在的仲裁机构，也一般不影响仲裁协议的有效性。英国的GATOIL INTERNATIONAL V. NATIONAL IRANIAN OIL COMPANY一案中，双方签订的仲裁条款中约定的仲裁机构不存在，大法官仍然判定双方去仲裁。他们的基本思路是，对任何合约的解释，都不会因为一个错误或错字就轻易地认定整个条款无效。对于仲裁条款也是如此。[5]
《仲裁法》的这一规定在一定程度上限制了仲裁事业的发展，针对这种不合理和参考国际商事仲裁的一些立法与实践，仲裁理论研究学者将此条理解为因为我国只承认机构仲裁不承认临时仲裁，才将“选定的仲裁委员会”作为仲裁协议生效的实质要件，因此他们在研究修改和完善《仲裁法》的过程中致力于探讨我国是否应当承认临时仲裁的问题上。主张采用临时仲裁的学者认为，临时仲裁由于具有充分尊重当事人意愿、程序灵活、办案快、费用低、效率高等优点，[6]目前为大多数国家采用，而我国仲裁法实际操作中出现不和谐的因素就是因为没有和国际接轨。但多数人认为，临时仲裁的优势在理论上可以接受，而在实际经济生活中，我国还不具有临时仲裁制度的基础，临时仲裁是以高度的社会诚信为基础的，没有这样一个基础，很难行的通。[7]但不可否认的是，《仲裁法》将选定的仲裁委员会作为仲裁协议生效的实体要件,否则协议可能归于无效的规定存在着不合理，仲裁实践中也因此面临很多疑难问题。常见的有：当事人在仲裁协议中只约定了仲裁地点怎么办?当事人约定了两个仲裁机构怎么办?当事人在协议中对仲裁机构的名称表述不完整、不准确怎么办?
对此，2005年司法解释作出了较好的平衡，第3条至第6条都是对此的解释。第3条规定仲裁机构名称不明确但能够确定具体的仲裁机构的，即可认为选定仲裁机构，从而完善《仲裁法》中要求明确仲裁机构名称的规定，第4条规定能够用补充协议或者约定仲裁规则确定仲裁机构的仲裁协议有效，第5条则规定当事人约定两个以上的仲裁机构的，只要可以协议选择其中的一个，也可使仲裁协议有效，第6条则规定当事人约定仲裁地点而不是约定具体的仲裁机构时，只要当事人协议选择该地的一个仲裁机构，同样可以认为仲裁协议有效。这四条司法解释解决了实践中长期以来因为仲裁协议的瑕疵而排除了仲裁管辖权的困境，坚持尊重当事人真实意思的原则，凡当事人自愿达成的仲裁协议，且能够执行的，一般都确认仲裁协议的效力。但是如果能充分考虑到争议发生后当事人成功达成进一步协议的可能性和如何理解当事人意愿，真正实现仲裁管辖权的问题，则更加有利于仲裁事业的发展。
三、仲裁协议效力异议制度
(一)仲裁协议效力异议的管辖权
在当事人已经申请仲裁，也就是案件已经进入仲裁程序后，如果当事人对仲裁协议效力提出异议，由谁对这种异议作出决断，是受理案件的仲裁机构还是人民法院?这是在研究仲裁协议效力异议制度中首先应当解决的问题。
《仲裁法》第20条第1款规定当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定，一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。可以看出，我国《仲裁法》将认定仲裁协议效力异议的权利赋予了仲裁机构和法院，且法院拥有最终决定权。实际上，在国际商事仲裁实践中，多数国家确定了“自裁管辖权”制度，也就是由审理案件的仲裁庭对自身管辖权作出决定。如德国1998年《民事诉讼法典》第1040条第1款规定：“仲裁庭可以对其管辖权和与此有关的仲裁协议的存在及其有效性作出裁定。”相比较而言，我国《仲裁法》实行有限度的“自裁管辖”原则，承认仲裁机构有权确定自己对特定仲裁案件是否有管辖权，但同时又认为法院的决定具有优先的效力。这实际上是一种折衷方案，而且没有具体点明折衷的结合点和分界点。[8]因此，有的学者认为我国的做法与国际通行做法不符，[9]因此建议取消《仲裁法》关于法院直接处理仲裁协议效力异议的优先管辖权和仲裁机构的自裁管辖权，确立仲裁庭自裁管辖权原则，由仲裁庭决定自身的管辖权，推迟法院介入仲裁的时间，最大可能地推动仲裁程序的高效进行。
在肯定《仲裁法》规定的仲裁机构和法院都有决定权，而在两者发生冲突时，由法院优先管辖的基础上，司法解释的第13条第2款确定了仲裁协议效力案件的管辖顺序，规定仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理。这一条在仲裁协议效力异议的管辖权上给予了仲裁机构更大的空间，从法理上讲是“一事不再理”的集中体现，维护了仲裁机构作出的决定的严肃性和权威性，有效的节约了仲裁成本。
司法解释暂时没有采用“自裁管辖权”的理论，而是以基本坚持《仲裁法》的规定为前提，在一定条件下肯定仲裁机构管辖权，笔者认为，这样的做法是顺应现阶段历史条件和中国国情的。法院在对仲裁采取监督与支持的态度下，仍然保留了仲裁协议效力异议的优先决定权，同时，我们也相信，在仲裁事业发展到一定的阶段，各方面的时机成熟了以后，仲裁协议效力异议的管辖权最终会交由仲裁机构或仲裁庭。
(二)对仲裁协议效力提出异议的时限
《仲裁法》第20条第2款规定：“当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”这条规定了当事人对仲裁协议效力提出异议的时限，该时限决定当事人是否行使或者放弃仲裁协议效力异议权利以及该权利的行使是否具有法律效力的关键所在。针对《仲裁法》的本条，很多学者曾经展开过热烈的讨论，提出过意见和建议，认为《仲裁法》虽然规定了当事人提出异议的时间应当在“首次开庭前”，但是如果没有在此期限内提出，《仲裁法》中也没有规定相应的法律后果，同时因为实践中的仲裁程序常常包括庭前会见当事人、庭前交换证据等非开庭的庭前程序的各项活动，对“首次开庭前”的含义界定不明，时间确定存有歧义，且规定异议期过长，常常为当事人拖延程序所利用，建议将提出异议的时间限定为答辩期。
司法解释第13条专门对《仲裁法》第20条第2款作出解释，明确了当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。这一规定明确了当事人对仲裁协议效力提出异议的期限的法律后果，经过该期限，当事人怠于行使自己权利将会导致权利丧失的法律后果。
当然，对于《仲裁法》中这一条的探讨可以继续从两个方面进行。首先“首次开庭”的含义的明确，对于一个决定当事人丧失仲裁协议效力异议的救济权利的期限，由司法解释对其作出解释是必要的，但是本次司法解释仅对仲裁法第26条规定的“首次开庭”作出解释。第26条阐述的是当仲裁与诉讼管辖发生争议时，当事人可以在首次开庭前提出仲裁协议从而排除法院管辖，司法解释第14条对“首次开庭”的文义作出解释，是指答辩期满后人民法院组织的第一次开庭审理，不包括审前程序中的各项活动。与此相比较，司法解释并没有对《仲裁法》第20条中的仲裁协议效力异议的时限中的“首次开庭”作出解释，对此，笔者认为，可以将《仲裁法》第20条中的“首次开庭”相应的解释为答辩期满仲裁庭组织的第一次开庭审理前，同时应当限定首次开庭前不包括当日。其次，对于《仲裁法》第39条规定的当事人协议不开庭的情况下，异议的期限也应当予以明确，可以规定为“不开庭的，应当在首次答辩期满前以书面形式提出”，[10]这样对异议期限的规定才是完整的，才能既保障了当事人提出异议的权利，又可以有效地避免当事人有意拖延程序，从而保护另一方当事人的合法权益，解决在实践中当事人拖延至首次开庭即将开始时提出异议导致仲裁员、当事人徒劳往返的问题。
仲裁法律制度的完善是一项系统、复杂的工作，做好此项工作，要求我们在客观评价现行仲裁法律制度的基础上，客观的对待现有法律需要完善的地方;要求我们必须从我国的仲裁实践出发，以解决实际问题为主，正确处理本土化与国际化的关系、制度完善与工作完善的关系;要求必须以制度完善为主，实现继承与扬弃相结合、现实性与前瞻性相结合。
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