“能动司法”运行空间探寻思维导图

我国民事诉讼法第七十四条规定，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。民事诉讼法第九十二条规定，人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决不能执行或者难以执行的案件，可以根据对方当事人的申请，作出财产保全的裁定；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。民事诉讼法第二百一十二条第一款有关移送执行的规定，“发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。”笔者认为，在民事诉讼中，当事人双方地位平等，所享有的社会资源是一样的，应充分体现法院的中立性，不能因案件外的因素左右法院的立场，法官的能动性空间在民事诉讼法中的体现，就只能是以上规定。

（1）对被告人权利保障方面的“能动司法”空间。刑事诉讼法第三十四条第一款规定，公诉人出庭公诉的案件，被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的，人民法院可以指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护。虽然当今我国的法律援助机制不健全，需要多方面的完善，但这并不能当然作为法院不为被告人指定辩护的理由。本条“可以”的设定，是基于全国各地区法律援助机制现实所作的技术性规定，对于有法律援助的地区，为符合指定辩护条件的被告人提供法律援助，应作为法院的义务。除了本条规定，刑事诉讼法中对辩护人权利的规定、对于特殊人群的不逮捕规定、庭外调查权等规定，都是为更好保障被告人权利所设，对于这些规则，法院应该真正地为被告人的利益考虑，并基于此作出适不适用的决定，而不是任意的、想当然地作出不适用的决定。

（2）对被害人损害救济方面的“能动司法”空间。刑事诉讼法第七十七条规定，被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。人民法院在必要的时候，可以查封或者扣押被告人的财产。被害人的损失不能合理救济，不仅使被害人直接受损，同时会累积被害人对社会的仇恨感，失去对法律规则的信赖感，其很有可能进行报复性行为或作出不理智的行为。可见，人民法院不能随意地就可作出“不查封、不扣押”的行为，只有在有充分理由时，才能“不查封、不扣押”。否则，为了被害人的利益，依据“能动司法”的理念，不等被害人的申请，法院必须作出“查封、扣押”的决定。