法国民事司法中的衡平判决（上）思维导图

根据法国法学家的论述[2]，“衡平”在法国民事法官的审判活动中的实现存在两种方式：“隐藏”的方式和“明显”的方式。前者意指，法官在适度的解释法律和选择分析案件事实的过程中的自由裁量。[3]后者的体现，一方面，基于法律的明确授权，即法律条文中直接、明确赋予法官“衡平”的应用[4]，另一方面，源于当事人的请求，法官直接适用“衡平”来裁断，从而排除法律的适用。本文中所论及的“衡平判决”只限于基于当事人的请求而产生的“衡平”使命。

衡平判决的产生根源于法国民事法官权力转换的新逻辑，即“三段论”对衡平的谦让（1）；它与民事法官的另一重要使命——调解相结合意欲实现司法非讼化的倾向。于是，法国新民事诉讼法典借鉴仲裁中的“友好裁决”或衡平仲裁，授予民事法官同样的衡平权力，即根据当事人的明确请求，可以避开法律，直接援用公平原则解决纠纷（2）。可惜的是这种法律移植并没有成功，主观上，由于诉讼参与者还没有改变他们的惯性思维和方式，并且对衡平判决充满不信任；客观上，则是衡平判决自身适用的条件过于苛刻（3）。而且，法律对于友好裁决的具体适用仍是空白，我们只能依赖于学术界的讨论和有关判例来总结它的适用（4）。但是，衡平判决或友好裁决的适用，仍然给予我们关于中国司法调解改革中法官权力规制的启示（5）。

1、衡平判决产生的背景：法国民事法官权力转换的逻辑

20世纪以来，司法三段论缺陷愈加明显。表面上看来，司法三段论只是简单的逻辑推理：只要知道大前提（法律）和小前提（案情），就能很容易推出结论（判决）。实质上，三段论的内容和过程都是复杂的：大前提和小前提本身充满着不确定的因素；逻辑推理不是机械的，法官往往面临着情感和人为因素的困惑。[12]司法推理不再是“大革命立法者所想象的三段论推理”[13]。他不再是宣告式的，导出唯一的、无法反驳的结论；他是被论证的，其前提不是客观真实的，而是极其相近的事实，导出的结论是从经验论证极其接近于事实的，并非“是”而是“应是”[14]。司法裁决不是确认已有的存在而是旨在建构结果。因此，“司法推理的职能不是解释性的，而是证明性和合法性的”。[15]并且，司法危机[16]引起的法律后现代主义，促使法国法学家们重新思考法官权力的现实转换。从20世纪中叶开始，法国法学家们发表新的言论，以否定“法官仅为法律的嘴巴”的传统论点。[17]法官的首要职责，不是机械的生产判决结果，而是解决纠纷。[18] 一些新鲜词语，诸如“创造者”(créateur)[19]、“调整者”(modérateur)[20]、“感性”(sensibilité)的词语出现在法官身上。法官应当将法律“人性化”[21]，在适用法律时考虑到当事人的主观条件。有人还提出，法官的判决应当考虑到经济。[22] 有更为激烈的观点认为，“一个拘泥于旧观念的法官将会导致正义的死亡”。所以，“根据新法律的精神，需要重新思考法官的使命，超越现在生效法律条文适用中司法的模糊性，旨在超越法律服务于正义”。[23]

2、“衡平判决”源于“衡平仲裁”