对中国登记离婚制度的评价与反思思维导图

第一，制度价值的变化。《婚姻登记条例》改变了《婚姻登记管理条例》的名称，去掉了“管理”二字，由此淡化了婚姻登记的行政管理色彩，突出了民事登记的特征。通过对当事人自愿达成的离婚协议进行登记，婚姻登记机关可以对要求进行离婚登记的当事人是否符合婚姻法规定的协议离婚的条件进行审查，并对能够证明该登记行为合法的相关证明文件的真实合法性进行审核，凡符合离婚条件的即可依法予以登记。按照《婚姻登记条例》和《婚姻登记工作暂行规范》（2003年9月25日颁布）的规定，婚姻登记机关对离婚当事人离婚协议的审查主要是形式审查，即当事人双方的主体资格是否合法——是否具有合法的夫妻关系（须提交结婚证件） ；是否自愿达成离婚协议——精神病患者及其他无行为能力或限制行为能力者不得通过登记程序离婚；离婚协议的内容是否完备——协议书中的内容是否包含了对财产的处理、子女的抚养等离婚效力的各项要求。对当事人是否感情破裂，离婚协议是否公平，离婚后对子女的安排是否符合子女的最大利益等均不作实质审查。因此，可以说， 2003年的《婚姻登记条例》更加体现了尊重离婚当事人意思自治，保护当事人离婚自由的司法理念。

第三，取消了离婚申请审查期。1994年的《婚姻登记管理条例》规定，婚姻登记机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起1个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证。2003年颁布的《婚姻登记条例》取消了离婚审查期，其第13条规定：婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。这一规定取消了离婚申请审查期，对离婚登记的办理时效未作规定。凡婚姻登记人员经审查询问后认为符合法定条件的，当场即可办理。这一规定显然与上述两个变化——婚姻登记制度价值的变化和离婚登记立法理念上的变化相一致。强调个人意思自治，强调“自己决定权”，即自己的私事由自己自由决定的权利。

离婚自由是相对自由，是法定范围内的自由。法律对离婚自由的干预应当反映立法者深层次的道德导向，国家对离婚自由的干预应当通过明确和正当的立法途径来加以规定，在干预的正当理由和实现干预的措施之间，应当遵守相称性原则，而且必须受到监督。[1]在当事人的离婚自由与公权力介入之间，法律如何划定自由的范围，公权力如何介入婚姻家庭，其介入的方式与底线如何，的确仍然是世界各国婚姻家庭法面临的挑战。

20世纪中期以来，婚姻家庭法深受福利国家的介入主义影响，许多国家通过立法及司法有选择地介入离婚领域。一方面，尽可能地保护公民的离婚自由权利，充分尊重当事人的意思自治，不使其受到国家和他人的任意干涉；另一方面，也特别注意在离婚时维护家庭中弱势者的权益，以改变历史上形成的不平等状态。离婚不仅仅是个人私事，其效力将会对对方、子女和社会产生影响。因此，许多国家在允许协议离婚的同时，对协议离婚还规定了限制性条款，以维护婚姻关系的稳定，防止轻率离婚。这些限制性的规定主要有三项：

在实行协议离婚的国家中，一方面，各国均强调协议离婚以尊重当事人的意思自治，保护公民的离婚自由权利为原则，并为保证这一原则的实现作出了各种具体规定；另一方面，各国也都对协议离婚规定了明确的程序和条件，甚至是限制性条件。这说明，在法律的范畴内，即使是双方自愿的协议离婚，也不可能是绝对自由的，只能是在法律限度内的相对自由。而且，为了确保当事人自愿达成的协议符合公平、公正原则，有利于保护未成年子女的利益，尽管协议离婚为越来越多的国家所采纳，但适用行政登记程序协议离婚的国家仍然较少，大陆法系和英美法系的主要国家或适用司法程序的协议离婚，作为与裁判离婚相并行的离婚程序；或只承认裁判离婚程序。他们认为，解除身份关系的法律行为对个人、对社会、对国家具有相当的重要性，只有受过法律职业教育，具备专业水准的法官才可以确认身份关系的解除。

我国的登记离婚制度作为协议离婚的一种类型，在条件和程序上与各国的规定基本相同，但需要引起我们关注的是多数允许协议离婚的国家在一般条件和程序之外还附加了一些特殊限制条件，而且许多国家规定协议离婚须经登记机关或法院的实质审查。但我国2003年的《婚姻登记条例》在改变了婚姻状况证明方式、取消了离婚申请审查期的规定、对离婚不再作任何实质审查后，只注重了保障离婚自由，没有关切到离婚时家庭中弱势者的权益，对那些离婚意思表示不真实的一方，对没有任何选择权利的未成年子女，法律没有规定保护或救济措施。所以，笔者以为， 2003年的《婚姻登记条例》是自由充分、限制不足。登记离婚在实践中主要存在以下问题：

再以上海市为例， 2005 年，上海市有100297 对恋人登记结婚，与此同时， 30745对夫妇办理了离婚登记。和2004年相比，由于受到“鸡年无春不结婚”的传统说法影响，2005年上海结婚登记的人数比上一年减少了22741对，下降了18%左右，而协议离婚的人数比上年上升了12% ，增加了3369 对，平均每天有84 对夫妻劳燕分飞。而在登记离婚数量大幅上升的同时，复婚率却有所上升。2005年上海复婚登记的人数达到3301 对，占总数的3.29% ，比2004年上升了22%左右。[5]

据《贵阳晚报》报道， 2004年1 - 10月，在贵阳市三城区进行复婚登记结婚的约有263对，大约是去年的3倍，呈明显上升趋势。复婚登记增加的原因，大多是因办理离婚登记时过于草率，复婚者以30岁至50岁者居多。在这些复婚的夫妇当中，有90%以上是因为离婚后还是觉得“原配”好，才选择复婚的。据婚姻登记处的工作人员介绍，许多复婚夫妻，当初离婚并不是因为感情破裂，而是为琐碎小事争吵，一时冲动做出了离婚的决定。分开一段时间后，便念起对方的好，于是选择“破镜重圆”。[6]

（一）有条件地规定离婚考虑期。2003年《婚姻登记条例》取消离婚申请审查期的原因是立法者认为，申请离婚登记首先要达成离婚协议，在离婚协议形成的过程中，当事人已对离婚问题进行了反复考虑，离婚申请审查期显得多余。另外，离婚是当事人之间的个人私事，当事人一般不愿意将个人婚姻问题搞得满城风雨、人人皆知，为保护当事人的隐私权，就不必调解了。起码不需要留出专门时间进行调解。[8]笔者认为，婚姻关系与一般的社会关系不同，一方面，它是一种相当重要的身份关系，其深度与广度是其他社会关系无法比拟的，它的建立和解除对个人、家庭和社会都会产生很大的影响，当事人会相当慎重，反复考虑；另一方面，婚姻关系的密切性和情感因素又使得当事人极易感情用事，他们甚至会因为一语不合，一拍即散。所以，实际上，婚姻当事人在离婚之前有两种可能，一种是经过反复思考，反复协商，确已下定离婚决心者，另一种是未经认真考虑，在气愤之时，甚至是匆忙之间做出了离婚的决定。对于前者，当然可以当场办理离婚登记，使当事人可以尽快解除不幸的婚姻。但对于后者，则应当给当事人一段考虑的时间，避免因一时意气用事，轻率离婚而造成其后的痛苦。

（二）有10周岁以下未成年子女者，不得适用登记离婚程序。在离婚过程中要保障未成年子女的利益，使他们能够享受到家庭、社会和国家为其未成年地位给予的必要保护，就应当在立法中充分考虑到子女无权的状况，对他们采取必要的保护措施。对于子女而言，生活在一个父母双全的幸福家庭，当然是儿童健康成长的重要环境，但当父母处于极度不和谐状态，婚姻关系已经完全破裂时，离婚对父母而言可能是唯一的选择。但对子女来说， 他们是无助的，他们的命运掌握在父母的手中。这时，他们需要社会、国家的介入和保护。

（三）建立登记离婚的无效制度。对于不符合法定条件或违反法律规定而登记离婚的，应由婚姻登记机关宣告离婚无效。其目的一是要制裁各种违法的协议离婚，以确保登记离婚时意思表示的真实性，以及所达成的离婚协议的有效性；二是对违法协议离婚的受害方或善意一方予以救济，使他们可以通过请求登记离婚无效而达致公平。离婚协议是民事法律行为，根据《民法通则》的规定，凡导致民事行为无效的情形，应当成为导致协议离婚无效的原因：第一，主体不适格。当事人一方或双方为无民事行为能力或限制民事行为能力人，其所作出的关于离婚的意思表示没有法律效力。离婚登记无效。第二，意思表示有瑕疵。当事人一方以诈欺或胁迫等手段迫使另一方同意离婚，达成离婚协议的，离婚登记无效。第三，当事人双方通谋欺骗婚姻登记机关，或提供虚假证明的，离婚登记无效。离婚登记无效的请求权人可以是当事人、利害关系人、近亲属、婚姻登记机关。因诈欺或胁迫而登记离婚的，离婚登记无效请求权人为当事人，并应自其知悉被诈欺或胁迫后一年内提出离婚登记的无效请求。宣布离婚登记无效的机关应为婚姻登记机关，宣布离婚登记无效后，应收回离婚证，当事人之间恢复原有的夫妻身份关系。如当事人一方或双方在宣布离婚登记无效前已经再婚，须在宣告离婚登记无效后重新办理离婚登记，或诉讼离婚，否则构成重婚。由于婚姻登记机关的登记人员在离婚审查过程中的问题而导致离婚无效的，除宣告离婚登记无效外，应当对婚姻登记人员给予相应的处分。当事人对宣告离婚登记无效不服的，可以依照《行政复议法》的规定申请复议。对复议决定仍然不服的，可以依照《行政诉讼法》的规定提起诉讼。