论法院调解办案方式的完善思维导图

回顾过去二十多年的立法和司法实践，我们可以清晰地看见对于法院调解法律价值的艰苦探索和理性选择：

正如《意见》第一条明确指出的那样：“当前，我国正处于重要战略机遇期和黄金发展期，面临着前所未有的机遇，也面临前所未有的挑战。尽管我国经济发展平稳快速，人民生活水平显著改善，社会总体上和谐稳定，但影响和谐稳定的因素仍然大量存在。正确应对各种社会矛盾和纠纷，妥善协调各方利益关系，有效平息矛盾纷争，大力促进社会和谐稳定，是党和国家工作的大局。人民法院作为国家审判机关，必须坚定不移地服从和服务于这一国家大局和中心任务，高度重视、充分运用法院调解这一正确处理社会矛盾的重要方法与构建和谐社会的有效手段，最大限度地增加和谐因素，最大限度地减少不和谐因素，承担起促进和发展和谐社会的重大历史使命和政治责任。”

因此，现行的法院调解制度表明：法官既是裁判者，也是调解者。作为法官，既不能拒绝裁判，更不能拒绝调解;既要依法裁判，更要依法调解。正所谓必须“能调则调，当判则判，调判结合”。只有牢固树立法院调解的法治观念，十分重视法院调解的现实价值，才能勇于反思理论上的质疑，不断完善立法上的疏漏，也才能切实纠正实践中出现的思想轻视、方法单一、执行敷衍、协议违法等问题，才能充分发挥法院调解的特殊作用和重构法院调解的重要地位。

法院调解工作中，一些主持调解的审判人员，甚至包括一些协助调解的有关单位和个人，对民事纠纷的化解缺乏必要的耐心细致和语重心长，更缺乏适时的晓之以理和动之以情，往往是态度强硬，方法单一，以威压代替劝告，甚至在法律事实尚未清楚，法律是非尚未分明的情况下进行调解。因此，有必要重申并强调法院调解的真实、自愿和合法的三项基本原则，力求做到法律事实清楚，法律是非分明，调解意愿明确，调解协议合法。

确保调解协议的合法性，是这里需要着重强调的问题。浙江大学法学院副院长兼法律系主任孙笑侠教授，曾经指出法律与道德在中国的过于密切地结合，才出现法律的非形式化，非自治化，进而法律事业落后。他谈到有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官想到自己是优秀党员和“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。孙教授认为这种传统的道德家式的思维应当受到批评，目的合情，结果合理都不能作为曲法裁判、违法裁判的挡箭牌。他指出正是这个可爱可恨的“情理”,阻碍了中国法治达两千年之久!法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。③

孙教授所举案例和所提观点，其实就是一个执法者经常遇到而又备感困惑的问题——法、情、理的冲突与协调。从法律的社会价值上来看，合法的应当是而且必然是合情和合理的，因为情理是法律赖以存在和发展的基础之一。虽然孙教授的观点有失偏激，但是对于正确理解法院调解协议内容合法，却不无启迪和警示作用。

在对法院调解的反思和完善过程中，我们的确有理由和有必要强调：应当努力从情理型调解转向法理型调解，从伦理说教或调解转向法律判断或调解，让情理贯穿于法院调解协议的整个过程，更让蕴含情理的法理，决定法院调解协议的全部内容。

但是在审判实践中，这些方式方法似乎很少被全面关注并经常适用，往往被束之高阁。不少审判人员奉行的调解方式是经验主义和形式主义的方法。

之所以会有这种现象，除了一些审判人员思想上轻视法院调解之外，一些调解方法有待完善也是一个重要原因。例如，前面论及的协助调解的方法缺乏具体的操作性和有力的制约性;就地调解的方法与强化庭审功能的审判方式改革方向也有背离之处;真实原则是否适用于庭前的迳行调解、是否应当取消。

马锡五审判方式是我国抗日民主政权司法工作的民主化和群众化经验的一种总结。这种审判方式的重要特点之一就是审判与调解相结合，方便诉讼，就地办案，巡回审判。④

现行的《民事诉讼法》继承了这种便民的审判方式。其中的第八十六条第一款规定人民法院进行调解，要“尽可能就地进行”。所谓就地进行，是指审判人员到当事人住所地、纠纷发生地或其他适当地点进行调解。

但是在现实中，就地调解的功能作用受到了质疑，其方式方法出现了操作困难，而且事实上就地调解的案例并不普遍，以至产生了这样的争议——法官是“送法下乡”，还是“坐堂问案”?

的确，由于就地调解、巡回审判、“送法下乡”，不能很好地体现法官裁决的中立地位，而且当事人往往分处两地或者同时未参加庭审，无法面对面进行质证，辩论和协商，更无法感受到庭审中折射出的法律的神圣和法庭的庄严，所以就不会有意识地克制言行、如实陈述、客观协商，另外法庭调解审判时的办案经费、安全保卫也是一个现实的顾虑问题。

因此，不少人认为：就地调解与庭审功能相背，法院调解应尽可能地在法庭上进行，法庭才是现代“阳光审判”的最佳场所和法院调解的“适当地点”。

其实，“送法下乡”和“坐堂问案”，应当成为人民法院相辅相成的两种审判方式，而且在方便当事人诉讼、保证司法公正等方面，二者应当是殊途同归的。在社会主义新农村的法制建设进程中，“送法下乡”的审判方式，有时更显得必要和迫切。

《民事诉讼法》第八十七条规定：“人民法院进行调解，可以邀请有关单位和个人协助。被邀请的单位和个人，应当协助人民法院进行调解。”《规定》第三条对“协助调解”进行了细化：“根据民事诉讼法第八十七条的规定，人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。”

协助调解是群众路线的工作方法在审判活动中创造性地运用。为了取得审判效果和社会效果的统一，推动司法工作的民主化进程，法院调解就有了需要有关单位和个人协助调解的必要性。通过协助工作，法院调解工作便更加具有争议解决的针对性、劝说教育的情理性、协议达成的迅速性、协议履行的彻底性。

但是仍然需要指出的是，在实践中，协助调解工作及其与人民陪审员制度的联系并未得到足够的重视和运用。另外，有关单位和个人一经邀请，就负有协助的法定义务，而不能无故推拖或拒绝，更不能有意干扰和破坏。而且他们只能是法院调解的协助者而非主持者，主持者始终是人民法院。因此，协助调解的有关单位和个人不得强迫或代替当事人处分有关的诉讼权利和实体权利。

“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的“十六字方 针”，在强调了必须高度重视法院调解的同时，也指出了法院调解和判决是相辅相成的，不可对立和割裂。对此，《民事诉讼法》第一百二十八条也有明确的规定：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可在进行调解，调解不成的，应当及时判决。”

但是值得注意的一类问题是，对于判前调解和及时判决的关系，我们究竟应当如何理解和执行呢?

首先，提倡将拟处判决方案作为判前调解的最后方案和最后努力。虽然《规定》第八条规定了“ 当事人可以自行提出调解方案，主持调解的人员也可以提出调解方案供当事人协商时参考”，但是，笔者的问题是——判决前，能否将拟处的判决方案作为一种调解方案来征寻当事人的意见，并引导、劝戒当事人达成基本符合拟处判决方案的调解协议?如果这样做，能否避免强行调解的误会?是否泄露了审判秘密?笔者倾向于可以将拟处判决方案，作为判前调解的最后方案和最后努力。因为这样做有利于贯彻法院调解的合法原则，有效防止“以判压调”、“以劝压调”、“以拖压调”、“以诱压调”等问题，使两种方案均符合法治原则。

其次，及时判决是公正与效率的内在要求。要正确处理好依法调解与及时判决的关系，不能片面追求调解结案率，过分夸大调解的好处，忽视判决的作用。对那些坚持不愿调解或做了认真细致的调解工作后仍不能达成协议的案件，审判人员就决不能久拖不决或久调不决。而应当依法及时判决。这不仅是公正与效率的内在要求，也是严肃法纪，维护法律法规的和人民法院权威的必然结果。

现行民事调解书普遍简单、粗略的倾向应当遏制。加强说理性是当前裁判文书改革的主题。因此，对于案情简单、协议顺利的，理由可简写或略写。但对于案情比较重大、疑难的，则应当明辨当事人的是非曲直，这样有利于分清是非，明确责任，让过错方、侵权方或违约方受到教育，得到警示。

当然，还有一些观点认为，民事调解书应当载明收案、结案等审理过程的情况，以增强审判人员的审限意识，防止久调不决;民事调解书应当注明适用的实体法和程序法，从增强当事人的法律意识，防止违法调解。这些观点都是很有价值的。

《民事诉讼法》第九十条规定：“下列案件调解达成协议，人民法院可以不制作调解书：(一)调解和好的离婚案件;(二)调解维持收养关系的案件;(三)能够及时履行的案件;(四)其他不必要制作调解的案件。对于不需要制作调解书的协议，应当记入笔录，由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章，即具有法律效力”。

笔者认为，这种规定应当取消,主要原因如下：首先，在审判实践中适用这种规定的案件比较少，上述法条几乎就是“休眠”法条;第二，即使存在这样的案件，因为不制作调解书，所以既不利于当事人明确纠纷的责任和协议的内容等问题，也不利于当事人感受法律的严肃性和审判的公正性;第三，该条关于协议生效条件的规定，也违背了接下来将要谈到的问题——与相关法理和法条不符。

《民事诉讼法》和《适用意见》的有关规定，把当事人的民事调解协议和人民法院的民事调解书相互混淆，并赋予当事人享有对其民事调解协议在民事调解书送达前的反悔权和送达时的拒签权。这些规定都是不科学的。

正因为这种疏漏，审判实践中对调解书先签后收或未收先签的做法，才会比较普遍而且屡禁不止。

民事调解协议是指在诉讼过程中，在人民法院审判组织的主持下，双方当事人通过自愿平等、互谅互让的协商，就其争议的民事权益纠纷所达成的一种协议。《民事诉讼法》第九十条第二款把民事调解协议分为两种，即需要和不需要制作调解书的协议。

从静态上讲，民事调解协议作为一种协议，只要它不具有《中华人民共和国民法通则》第五十八条或《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，即只要它的主体适格，意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，它在符合该协议生效条件时即具有法律效力(当然依照《合同法》第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手段生效的，依照其规定)，至于该协议是否被记入笔录、审判人员或书记员是否签字或盖章等等，都不应是其生效要件，而且当事人也不得反悔即擅自变更或者解除该协议。

从动态上讲，民事调解协议的达成，作为一种民事法律行为，根据《民法通则》第五十七条的规定，从协议达成时起具有法律约束力。当事人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。因此，《民事诉讼法》第九十一条“调解未达成协议，或调解书送达前一方反悔的，人民法院应当及时判决”中规定的反悔权，实际上否定了民事调解协议的民事合同法律效力，否定了民事调解协议达成行为的民事法律行为的性质和效力，违背了民法(合同法)的基本理论和诚实信用的帝王原则，应当尽快取消或修正。

民事调解书是人民法院的一种裁判文书，是人民法院对当事人的民事调解协议合法性的审查和程序性的确认。与其他民事裁判文书类似，它的生效日期应当可以采用签发日期的第二日或者送达日期的第二日，它的送达方式也应当可以采取留置送达等方式。因此，《民事诉讼法》第八十九条第三款“调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力”，《适用意见》第八十四条“调解书应当直接送达当事人，不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的，可以由指定的代收人签收”，第九十六条“调解书不能当庭送达双方当事人的，应当以后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期”，和第九十六条“当事人一方拒绝签收调解书的，调解书不发生法律效力，人民法院要及时通知对方当事人”中规定的民事调解书的生效日期、送达方式和拒签权，都应当尽快修正。

总之，法院调解是根植于中国传统法律文化的“一枝奇葩”，被认为是一种独具特色的“东方经验”。现代民(商)事审判工作应当既是法治工作，又是德治工作。民(商)事纠纷的解决，仅靠法律强制解决的仅是“个案”，是治标而非治本。一方面，我们应当正确地认识法院调解这种法律制度和法律文化，彻底地解决好人民法官“为谁执法、为谁服务、为谁掌权”的问题，牢固地树立司法为民的宗旨意识和息诉止纷的责任意识，不断地总结、规范、加强法院调解这种简便易行、通融灵活、成本低、对抗弱的纠纷解决方式，既要喻之以法，持之以据，又要晓之以理，动之以情，做好过细的思想教育工作：对可能调解结案的，就不要轻易下判，因为多一份责任感，就多一份对社会稳定所作的贡献;对确实不能调解结案的，也要做好教育疏导工作，以利于裁判的履行，克服“一旦上公堂，永远为仇人”的尴尬，防止“判了案，结了怨”的现象，消除社会不安定因素，和谐当事人的贸易伙伴关系，和睦当事人的邻里同事等人际关系，实现其他社会调解和法院判决都不具有的特殊社会价值，实现法律效果和社会效果的有机结合。另一方面，我们应当勇于反思对法院调解的种种质疑，修正现行法院调解制度的疏漏，探索法院调解在审判程序中单独程序化的可行性[注：已于2003年12月1日起施行的《最高人民法院关于适用简易程序民事案件的若干规定》第十四条，已为婚姻家庭纠纷、合伙协议纠纷等六大类民事案件设置了调解前置程序(或称先行调解程序)]，探讨是否应当尽快制定一套较为全面和完整的关于法院调解的司法解释，探索法院调解与社会调解的衔接机制。

注释：

第400-401页。

[1]《中华人民共和国合同法》 第四十四条

[2]《中华人民共和国民事诉讼法》 第九十条

[3]《中华人民共和国民法通则》 第五十七条

[4]《中华人民共和国民事诉讼法》 第八十六条

[5]《中华人民共和国民事诉讼法》 第八十七条

[6]《中华人民共和国民事诉讼法》 第九十一条

[7]《中华人民共和国民事诉讼法》 第八十九条

[8]《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百二十八条

[9]《中华人民共和国合同法》 第五十二条

[10]《中华人民共和国民法通则》 第五十八条

[11]《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》