释明的界碑——由延某与CG公司上诉案引发的思考思维导图

在英美法系的民事诉讼中，虽然没有明确提出法官释明权的理论，但是恰如美国欧文·考夫曼法官所所指出“我们现在所强调的早期司法干预思想，它是……无数伟大的法律思想家经过不断努力所取得的成就，它促使法官在对诉讼的引导中采取主动之地位。在程序法的领域中，并非一定要坚持古老、自由、放任的诉讼模式，而是要力图平衡当事人个人主动性与法官适当程度控制之间的关系，促进当事人机会均等以及将当事人不完善的陈述纳入正确的思路，以便更可能地立足于案件的是非曲直以解决争端” ，英美等国家为了提高诉讼效率，都逐步强化了法官对诉讼程序的管理。尤其近年来，弱化传统的当事人主义原理，增加法官的权力，强化法官职权的思想成为一种潮流，其实践之改进明显显现。如美国对发现程序的管理和监督，在审前会议阶段法院可依职权促使当事人将主张请求予以明确等，英国也引进了案件管理制度，英美法系从开始完全放任的绝对自由的当事人主义，向职权主义靠近，转向了重视法官释明权，赋予法官一定的释明权。

新中国成立后，由于受传统司法观念的影响，我国的法官在民事诉讼中扮演的角色一向很积极，有些时候法官不仅释明，而且还越俎代庖，有意或无意期间充当了当事人的代言人，甚至有的认为在我国现行民事诉讼模式中根本就不需要法官释明权。另外受我国诉讼模式的影响，过去无论是学术界还是实务届很少有人谈及法官释明权问题。但随着域外理论的渐进以及对审判方式改革的不断深入和司法实践的需要，我国释明制度的建立依然在悄然发端。一般认为我国民事诉讼立法对释明权的最初规定是《民事诉讼法》第111条中关于人民法院向起诉的当事人告知案件的主管、管辖等情况的规定。接着是1993年以来最高法院发布的关于民事经济审判方式改革一系列“若干规定”。2002年最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》被认为是首次明确地引入了法官释明权。对释明制度的完善，虽然目前因当事人主义诉讼模式的建立和约束性辩论原则的实行等并未到位，但毕竟在司法之发展上为我们拓展了丰富的空间。

何谓释明权？一般意义上认为，所谓释明权是指在当事人的主张不正确、有矛盾，或者不清楚、不充分，或者当事人误以为自己提出的证据已经足够时，法官依据职权向当事人提出关于事实及法律上的质问或指示，让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充的权能 。从以上概述中，我们可以看到释明权具有以下形式特征：其一，从释明权的主体分析，其应为法院（法官），而非诉讼法律关系中的当事人，也就是说其主体具有特定性；其二，从行使释明权的情形分析，并非法官任何情况下均需进行释明，只有出现需要作出释明之时释明主体方依职权进行；第三，从释明的行使方式分析，主要是通过向当事人发问、指示以提醒或启发当事人对诉讼主张、诉讼资料予以澄清、补充、修正；其四，从释明权行使的目的分析，主要是促使当事人让当事人把不正确和有矛盾的主张予以排除，把不清楚的主张予以澄清，把不充足的证据予以补充，以保证诉讼的顺利进行。

关于释明的性质有“权力说”、“义务说”和“权利义务结合说”三种观点。各个国家或地区因此在具体实践中也有不同的规范。在法国，法院的释明被认为是一项权力，故此称之为释明权；释明权在德国产生之初曾被认为是法官的权力，以后逐步演变成为法官对当事人的一种义务；在日本和我国台湾地区，学者所认为的是释明既是法院的一项权力又是法院的一项义务，故对法院释明之称谓，既称释明权，又称释明义务。

在我国关于释明权的性质，也经历了一个从权力到义务的发展过程。这可从作为释明权应有内容的“举证指导”在司法实践中的发展窥见一斑。举证指导是近年来司法实践摸索出来的由法院指导当事人进行举证的改革措施。资料显示，较早进行该方面尝试的是黑龙江高级人民法院1990年1月2日发布的《关于民事审判工作实行公开审判、举证责任若干问题的意见（试行）》，此后山东省高级人民法院等一些法院沿用此做法。直到1998年最高法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》明确肯定“举证须知”的地位后，该做法才得以在全国法院铺开。在司法实践中，对举证须知普遍被看作审判权所派生出来的权力，法院可酌情决定是否进行举证指导。当举证指导逐步演变为法院工作惯例后，其权力色彩开始淡化，义务或者说职责性质愈来愈显。2001年12月，随着《关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，其第三条将之规范化并定位于法院（法官）“应当”为之的义务。也就是说在这一点上我们取“义务说”。

尽管我们在举证指导上将之定位于法院之义务，但就释明权之性质来讲，笔者认为在理论上采“权力与义务结合说”比较符合中国的司法实践。一是释明权从其权力定位看，是一种公权力，并不具有权利所具有的使享有者享有利益的实质性特征；二是既为公权力，其往往以职责等状态存在，兼有义务的性质，享有者是不能随意放弃的；三是现实志选择，笔者认为就目前的司法现状来看，除具有规范性约束的方面需要法官必须作出释明外，其他方面可由法官根据案件的具体情况酌情作出释明，因为如讲释明作出全面性义务规范，因案件的差异既不可能，又因释明的方式、释明的形式、作出释明的载体、释明的充分性等因素之影响，对于裁判不利一方来讲可能因此提出上诉，尽管法官的释明已经到位，从而导致纠纷解决的迟延和诉讼资源的浪费，故我们采权力与义务结合说更为符合司法需要。

关于释明权的种类，主要体现在学术界在理论层面的研究方面，对此不同的学者有不同的划分类别，有的学者根据释明的内容将释明分为澄清不明了的释明、除去不当的释明、诉讼资料补充的释明、诉讼资料新提出的释明（新诉讼资料的释明），有的学者再加了“有关举证责任的释明”。有学者以法官释明是否超出当事人诉求范围将释明权分为辩论主义领域的释明与处分主义的阐明。有的学者以法官对待释明的态度为基准，将释明权划分为消极的释明权与积极的释明权。还有学者以诉讼行为为标准，将释明权分为有关声明的释明、有关证据声明和证据方法声明的释明等等。

通过何种方式行使释明权，各国和地区的形式不尽相同。这主要基于司法理念的影响和对释明权性质的认识不同而形成的。如我国台湾地区的民事诉讼法则规定了发问和晓喻两种释明方式；日本的民事诉讼法只是明确规定了释明的发问权；在德国的民事诉讼法中，发问、晓喻和过议均系释明方式之一。

从我国相关法的规定以及司法惯例来看，在行使释明权过程中似乎更为宽泛。如民诉法第111条对于不符合起诉条件的，“告知”当事人进行救济渠道的规定；《关于民事诉讼证据的若干规定》第35条规定，“人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第8条第8项规定“审判人员可以询问当事人”。 《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条规定，“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果”等。以上的有关规定可以看出，我国在释明之时应当至少包括告知、询问、说明等三种方式。从当前司法实践中看，特别是在调解中，似乎在释明时不限于以上方式，诸如法律条文的内涵阐释、法律观点的现实状况、诉讼风险等方面的问题也在释明之列。所以说，就释明的现实状态来讲，只要能够达到顺利解决纠纷的目的并使当事人能够理解法院可能作出的司法结论，各种释明方式都可能成为现实选择。

尽管作为法院的现实实践来看，为了实现诉讼目的我们的释明权行使显得宽泛了许多，但从释明规范和审判工作发展趋势来讲，需要对释明问题作出约束，确定其“界碑”。这既是司法发展自身的需要，也是彰显法院功能的需要，更是适应法治建设的需要。笔者对此的基本态度是：适应现实，逐步规范，原则性与灵活性结合。所谓适应现实就是司法方式必须立足现实，能够解决现实问题；所谓逐步规范就是要通过实践能够被实践选定的要及时以适当的方式予以确定；所谓原则性与灵活性结合就是具有法的约束的要坚决执行，除此之外的，由法官酌情处理。

关于当前释明权问题，笔者认为应掌握以下原则：