执行程序优先与执行当事人主义（上）思维导图

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——让执行改革中的当事人主义从梦幻走向现实论文提要：在诉讼领域，经过理论界和实务界的多年努力，程序的独立价值和程序优先的理念逐步得以复位，重实体轻程序的现象正在被扭转。在民事执行领域，悄然掀起了以“当事人主义”改造“超职权主义”的改革，以此来缓解案多人少的办案压力，减轻社会舆论对“执行难”和执行乱的指责。本文首先通过对当事人主义原则的含义、功能、运作条件的介绍，揭示我国大陆以“当事人主义”重塑“超职权主义”执行改革的误区。其次立足于执行权的特殊性和现实的执行环境，主张强化程序优先理念，并用它取代正在兴

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执行程序优先与执行当事人主义（上）思维导图模板大纲

关键词民事执行当事人主义程序优先执行公正

一当事人主义执行改革的回顾

20世纪80年代中期，“全民经商”的浪潮席卷全国，作为这种经济现象的必然结果和延伸，大量的纠纷也纷纷涌进法院。由于强制执行理论研究的滞后，强制执行立法的粗陋，对强制执行定位不合理，执行程序的价值取向被错位等诸多因素。不仅“案多人少”的矛盾日渐突出，而且加剧“执行难” 和执行乱问题。理论界和实务界为此一直在殚精竭虑地寻找对策。迄今为止，多种招式已尽数亮相，可执行难仍未得到根本解决，执行乱仍未得到有效遏制，社会民众的“空调白判”和“打法律白条”指责并未消除，拍卖判决书的现象有增无减。加之司法资源在一个时期内相对稳定，不可能突然增加，对此切实可行的出路和选择只能是一方面挖掘司法资源的潜力，提高执行的效率，规范管理，提高执行效率。另一方面对执行及其价值予以科学定位，用程序优先理念去架构执行程序，以便消除社会对执行的误解。

为强化执行风险，缓解舆论对执行的误解，重塑法院的形象，理论上大力宣传“执行难”和“执行不能”的区别；为强化当事人的责任分担，减少和淡化执行程序中法院的超职权主义色彩，提升当事人在执行程序中的主体的意思自治地位，实务界掀起了变“超职权主义”为“当事人主义”的改革。诸如有的地方法院规定当事人可以自由协商确定评估机构、拍卖机构；终结、中止执行等须经申请执行人申请或者同意；法院对当事人的执行和解持放任态度；听证程序的适用范围从涉及实体权利的追加执行主体、财产分配等进一步扩大到涉及执行实施权的强制措施的推进等方面；在提供财产线索方面，明确规定提供被执行人的财产状况是申请执行人的法定义务；有的法院甚至认为执行程序的推进、结束等都得由当事人申请，并经其同意等等。

二、对执行改革中当事人主义的反思

笔者认为司法实践部门提出的以“当事人主义”重塑“超职权主义”改革，虽然对消除社会对执行的误解，重塑法院的形象具有相当的实践可行性和迫切的现实意义。但当我们从诉讼法理论和“司法为民”指导思想等更深层次来审视它，便会发现它不但与理论的相悖，而且会使执行改革的目标再次被错位。

（一）“执行当事人主义”的提法欠缺严谨和科学性

所谓当事人主义（adversary system），是指在民事纠纷解决中，诉讼请求的确定、诉讼证据的收集和证明主要由当事人负责。即要求当事人（1）提起诉讼，（2）确定争点，（3）提出证据给法院等。在当事人主义支配下，不仅程序的推动依赖于当事人的意志，而且实体法是否被适用在很大程度上取决于当事人的意志，而非由法官决定，法官在整个诉讼中处于顺应性（reactive）的地位。证据及诉讼资料的收集及提出也由当事人负责，发现真实的主要责任在当事人，法官对于当事人之间的争执和主张，只能悉听尊便，不能自作多情地“关照”。这是因为审判的核心是确认权利和义务，当实体权利义务不明时，需要通过当事人主义使双方获得同等的对抗和辩论机会，以当事人的请求和抗辩来限定法官的裁判权，使裁判者保持消极、中立地位，以便作出公正的裁判。可是在执行阶段，权利是否存在已由生效法律文书予以确认。正因为此，有学者指出：在执行程序中，因为债权人和债务人之间已无争议的法律关系，债权人和债务人只有实体上的法律关系，而无程序上的法律关系。债权人启动了执行程序后，执行程序的法律关系主要应该是法院和被执行人之间的法律关系，而这样一种法律关系，恰恰是法院运用公权力来强制债务人履行义务，是职权主义色彩最浓的一种程序，在这样的一个程序里面，是否也应当实行当事人主义值得商榷。

笔者认为，上述观点有一定的合理性，但未全面认识执行程序程序应包含三方面的法律关系，一是申请执行人和法院之间的申请关系，必须遵循私权意识自治原则和司法被动原则，不告不理，适用当事人主义；二是法院与被执行人的关系，这种关系是一种纯粹的职权主义关系，是一种干预关系，一种强制关系，不能适用当事人主义；三是申请执行人与被执行人之间关系，二者在执行程序中的地位是不平等的，也不能适用当事人主义。在后两种关系里面，切实可行的改革是吸收程序公正的主体参与意识和程序的价值观念去架构，而不能用当事人主义的去主导。所以，不能笼统说执行程序的改革是用“当事人主义”去改造传统的“超职权主义”。

（二）抹杀了执行权和执行程序的特殊性。

民事强制执行权真正作为一项国家权力是近年来的事情，其运行经历了行政司法合作、审执合一、审执分立和执行独立的渐进过程。经过理论界的不懈努力，人们对执行权的性质已有新的共识：执行权兼有司法权和行政权的双重性质，行政权的属性尤为突出，二者的有机结合构成了复合的、相对独立的、完整的强制执行权。在构造上由执行裁判权和执行实施权等两部分组成。执行裁判权本质上是裁判权，具有被动性、中立性、终局性等司法权属性，应用当事人主义的合理内核去改革传统执行裁判权的运作。执行实施权具有主动性、单方面性、非终局性等行政权属性。在执行实施权方面，执行机关不应再具有超然中立的地位，它天然地具有职权干预、职权推动的特点，这与当事人主义要求法官处于消极、被动、顺应性地位是格格不入的。

从现有的资料来看，在实行市场经济体制的法治国家。执行程序包含的“为什么设计执行制度”和“为谁执行”等两个内容都是比较明确的。设计执行制度的目的在于通过公力救济，保障债权人受宪法保护的财产权，维持私法秩序，从而保障市场经济体制所需要的自由竞争、公平竞争，维护财产安全、交易安全。“为谁执行”也是明确的，那就是为债权人执行。只有使债权人的利益受到了充分的保护，商品所有者才能无后顾之忧的、有合理预期的、尽其所能的进行经济交往和增加财富的活动，自由贸易、公平竞争的经济秩序才能建立和维护。

（三）使公平、正义、安定等基本法律价值荡然无存

在审判程序中，贯彻当事人主义会使公平、正义、安定等基本法律价值得到促进和保障，可在执行程序中，贯彻当事人主义会使这些价值全部失效或逆转而形成负面价值。理由如下：

1当事人主义旨在通过当事人的起诉和抗辩确定的诉讼标的来制约审判法官的裁判范围。执行官的职权范围则已由裁判文书明确限定，不需当事人行使处分权来确定。否则，对申请执行人是不公正的，法院裁判的权威性和既判力的执行力、拘束力等也无从谈起。

2在给付之诉中，当事人提起诉讼的目的绝非仅止于获得裁判，而是甚至重点是实现权利，除非当事人以明确的相反的意思表示放弃该权利。否则，执行程序作为审判程序的延续，就应积极利用公权促使该私权得以实现，而不是使债权人的权益在法院的消极、中立等不作为中遭到遗弃。

3执行程序中不应再对当事人的权利予以平等的保护，否则就是对债务人的纵容和偏袒。审判程序中的公平借助双方当事人之间“相互” 对抗或“相互”让步而实现。在执行程序中，债权人只有权利，而债务人只有义务，债务人已无“权”和债权人形成对抗。如果执行程序中恪守实体权利的“处分权主义”，等于迫使债权人单方面的让步，如果坚持证明责任的“当事人主义”，意味着债权人单方面承担证明责任，债务人只需消极的不作为就使债权人的已被判决确认的权利化为灰烬，形成实践中的“债权人流泪，债务人陶醉”的反常现象。

4在维护司法正当性和终局性与安定性方面，当事人主义在审判程序中的价值是通过使当事人理解和接受市场规则承担意识自治和自我责任下的风险，而使当事人对于自己在举证或决策方面的缺陷导致的败诉产生认同，不会因法院的职权介入而使法院在正当性方面处于不利地位；在执行程序中，当事人主义却令申请执行人一再让度权利而不能获得对价或收益、被执行人却不必付出对价而再三获得减让。因正当利益无法实现而产生的对司法不满和因获得不当利益的而对制度产生的侥幸心理都会使司法丧失正当性，破坏司法终局性和法秩序的安定性。执行程序中对债权人的过度苛刻和对债务人的过分宽容虽然符合我国侧重于保护债务人利益的一贯政策，但确与处分权主义赖以生长的市场经济土壤及平等、自愿、诚实信用、侧重保护债权人权利的商业社会理念不能相容。

（四）当事人主义的执行改革背离了时代潮流。

综观各国的执行改革，改革的方向无不是加大法官的职权干预，以便充分保护债权人的权益。在法国，为使执行适应新的经济与社会条件，避免执行判决象债权人第一次诉讼花费很高、程序又复杂的痛苦，早在1983年就成立了一个由佩罗教授主持，有大学教授、司法官与实际工作者组成的改革委员会。这场改革力求简化执行程序，重新组织法院在民事执行方面的管辖权，赋予执行法官广泛的权力，为了避免债务人倾家荡产，在对有财务困难的人实行任何程序前，赋予了法官进行系统干预的权力。在日本，由于“泡沫经济”的崩溃，民事执行案件不断增多，加上拍卖率低下、当事人、以及其他各种势力对执行实施妨碍行为等。1989年以后，日本改革了变卖方法和分配要求制度等，强化了执行官及执行裁判所进行事实调查的权限。