主观构成对比：狭义无权代理与表见代理思维导图

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关键词：主观构成狭义无权代理表见代理

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思维导图大纲

主观构成对比：狭义无权代理与表见代理思维导图模板大纲

摘要：狭义无权代理和表见代理两种制度的区别不在客观构件，而在主观构成。本文采用定量分析方法，针对本人、相对人主观因素的四种组合展开对比、分析和论证，最后厘清界限：相对人有过失，则构成狭义无权代理；相时人无过失，则构成表见代理。

一、引论

代理是代理人在被本人授权的范围内以本人名义为法律行为，该行为的结果直接归属本人的制度。合法的代理是有权代理，不合法的代理是无权代理。广义上的无权代理制度可以分为狭义无权代理和表见代理。

代理制度的核心要素在于代理权限，而代理权限来源于本人和相对人之间的委托、授权等民事法律行为，所以，代理权的有无，本人和行为人都是知情的或者应当知情的；并且，这种知情是一种内心的确信。而对于相对人来说就完全不一样，他不是当事人，而是第三人，不是内部人，而是外部人，是否确实存在委托、授权的事实，他至多只能产生外观的信赖。外观信赖立足于第三人，内心确信定位于当事人，虽然同属于合理预见的范畴，适用的却是两种差别很大的民法制度。

狭义无权代理和表见代理都发生在行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止而“代理”的场合，二者在构成要件方面的分别，不在于相对人是否存在信赖，而在于该信赖是否合理；换言之，不在客观构件，而在主观构成。本文探讨两种制度的主观构成要件及其对比。

二、本论

无权代理法律关系的三方主体是：行为人、相对人和本人。毋庸置疑，在这三方主体当中，行为人一定有过错（反之，则是有权代理）。因为行为人过错恒定，所以，民法在设计无权代理制度时，撇开行为人的主观因素，只考量本人和相对人。至于相对人和本人，二者的主观因素有且只有四种组合：1）本人无过失而相对人有过失；2）本人有过失而相对人无过失；3）本人、相对人都有过失；4）本人、相对人都无过失。对于第一、第二种情形，分别成立狭义无权代理和表见代理，应当没有疑问。不无疑问的是后两类情形。

（一）本人、相对人与有过失。在这一情况下，法律没有排除本人的选择权。比如，行为人以本人名义同有前手交易的相对人订立了一个合同，行为人一向为本人的代理人，但此前被解除委托，只是本人疏忽，未及时处理善后。事后查实，相对人订约时已经知情（或者应当知情）。诉讼中，对于该无权代理合同，如果本人不予追认，而相对人主张有效，法官应如何处断？若支持相对人，却不成立表见代理；若直接宣告合同无效，又不符合法定无效的条件；若支持本人，而本人有过失。另一方面，法官不得拒绝裁判。如何处断是个问题。我们认为，两害相权受其轻，应当满足本人的诉讼请求。因为从原因上看，相对人方的是直接原因，直接原因导致后果；本人方的是间接原因（善后不力），间接原因促发后果。直接因果与间接因果异类不量比，无从过失相抵。有直接因果关系存在，就应当排除间接因果关系的适用。因此支持本人不乏理据。

由此可见，在本人与相对人都存在过失时，适用的还是狭义无权代理规则。

（二）本人、相对人都没有过失。在这一情形下，能否成立表见代理，却有不同的观点。有的认为适用表见代理依据的仍然是过错责任，本人无过失则不适用。有的认为成立表见代理不必本人有过失，文章赞同后一种观点。但在论证之前，有两个问题须预先解决。

1）只需相对人善意无过失，无权代理行为所订合同有效，而不是效力待定。首先，应当区分合同的有效与合同的履行。无权代理人订立合同后未经本人追认的，常使其履行上陷人主观不能，履行主观不能构成违约，不足以反射合同效力。其次，行为人无代理权而订立合同，取相对人视角是关于行为性质的重大误解。因此，善意相对人基于重大误解，于本人追认前享有撤销权。但合同被撤销前是有效的。又次，本人追认只表明他认可代理的效力，愿意接受合同；本人不追认意在切断代理效力，不愿介人合同。至于构成表见代理，合同效力客观地涉及本人，则是本人无力控制的一一合同不因本人不予追认而无效。

2）当成立表见代理时，善意相对人能否选择适用狭义无权代理。笔者认为可行。原因列举如下：第一，代理人有过错，不得以构成表见代理为由抗辩相对人。第二，主张表见代理是法律赋予相对人的一种特别权利。既为权利就有选择，不是非主张表见代理不可。第三，相对人一经选定狭义无权代理，订约名义人退出，订约行为人补人，合同仍然有效。相对人可向代理人主张合同义务或违约责任。第四，代理人为经济强者的情形多有，此时相对人选定代理人有利于保护自己。第五，在本人也无过失的场合，如果本人不愿意介人合同，相对人主张狭义无权代理，则直接简化了民事关系，本人不涉退出，符合其意志和利益。

文章认为，构成表见代理不必本人有过失。分析论证如下：

首先，这是衡平正义的要求。前文已有论证，即使本人、相对人与有过失，也不排除狭义无权代理规则的适用。可见狭义无权代理规则对待本人已经有所倾斜。所以，在本人和相对人均无过失的场合，法律的天平不应当再向本人倾斜—否则会产生这样的结局：在主观因素的四种组合中，本人居于3： 1的显强优势。同境遇则同待遇，这是衡平正义的必然要求。如此一来，法律公正偏失。不采过失说，这是原因之一。

其次，存在逻辑上的正当理由。一方面，从概念出发。民法对无权代理关系作类别调整，于是有狭义无权代理制度和表见代理制度。表见代理和狭义无权代理同为制度，其区别不在于相对人对授权虚像有无信赖，而在于该信赖是否合理，是否正当。而正当、合理的信赖产生的前提是相对人善意无过失。因此相对人善意无过失是表见代理的本质属性，是区分于狭义无权代理的根本特征。另一方面，从推理可知。既然构成狭义无权代理不排除本人、相对人与有过失的情形，则举重以明轻，相对人单独过失自不例外。换言之，构成狭义无权代理，只需相对人并非善意无过失。广义无权代理制度二分为狭义无权代理和表见代理，非此即彼，绝无中项。根据形式逻辑的排中律，相对人善意无过失的情形就应当归由表见代理调整—此时再探讨本人是否过失纯属多余。这是原因之二。

又次，同类制度的对比印证。权利的虚像如果在任何第三人看来都认为“有权”，那么该认识的结果也就具有法律意义—这就是民商法的外观主义（表见）理论。民商法的外观主义（表见）理论是善意取得和表见代理的法理依据，因而在“表见”的意义上，二者没有分别。我们知道，善意取得相对人得以表见的主观要件是，只需相对人善意无过失（不必本人有过失）。同理可知，表见代理在主观构成上，也不必本人有过失。这是原因之三。

最后，符合风险承受的法律标准。民事法律实践中，责任与风险对举。过错机制意在分配责任，外观主义旨在分配风险，尤其是举证不能的风险。在本人和相对人都没有过失的情况下，民法规制的不是责任，而是风险。

无论事则躬亲或假诸他人，凡交易有风险。损失业已存在，如果本人、相对人均无过失，但不提起诉讼，则是实体法上的风险；如果本人或相对人实际上没有过失，只是无从向法官证明，则是诉讼法上的风险。纯实体法上的风险承受为当事人所甘愿，其调整的方式不必借助法律之力。然而实体法上的风险一旦发生纠纷，就演变为诉讼法上的风险。因为司法资源有限，加上法官并非全知全能，在穷尽必要的证明手段之后，如果待证案件事实仍然真伪不明，法官就只能凭借盖然真实或推定真实的事实断案。

我们知道，在无权代理的情形，本人与无权代理人多半具有先天的内部渊源。在行为人超越代理权和代理权终止两种形态下，本人与行为人为“内部人”不证自明。哪怕在第三种无权代理场合，即代理人从无代理权，本人同代理人结盟舞弊对抗相对人的概率也不算小。

法律分配风险的尺子是与因和与因概率。前者为标准尺，精确度高；后者为欠标准尺，讲四舍五人。消极事实是很难证明的。在相对人已经证明自己善意无过失，而本人无力证明自己不存在与因的情况下，法官就只好把风险判归本人。

这是原因之四。

可见，在本人、相对人均无过失的情形，也成立表见代理。