最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》在二审民商事案件中的执行情况分析思维导图

在这18个月中，法院依职权主动调查收集证据的案件共有10件，占全部二审审结案件的2.5%.而《证据规定》实施前法院依职权主动调查收集证据的案件共有20件，占全部审结二审案件的7.14%.二者相比，《证据规定》实施前后下降了4.64个百分点。

以上数据表明:在二审案件的审理过程中，审判人员己经开始约束依职权调查收集证据的的行为。

在第一阶段，当事人在二审中提交证据的有I件，占案件总数的1.30%，该证据未被认定为新证据，但对方当事人同意质证;在第二阶段，当事人在二审中提交证据的有11件，占案件总数的10.31%，其中3件被认定为新证据，占提交证据的27.27%，另外8件被认定为不属于新证据，其中6件对方当事人同意质证，占8件中的75%;在第三阶段，当事人在二审中提交证据6件，占案件总数的3.31%，其中4件被认定为新证据，占提交证据的66.67%，另外两件被认定为不属于新证据，两案中的对方当事人〔1〕如大陆法系对于婚姻、家庭等特殊案件等，基于国家时于人身权利的特殊保护，采取高度客观真实主义，相较于财产剑纷案件时国家干预程度高，法院会更多地依职权主动调查收集相关证据。两案中的对方当事人均不同意质证。

以上数据表明:1.当事人在二审中提交的证据中被认定为新证据的比例在这三个阶段中呈逐渐上升态势。这反映了通过诉讼证据规则的适当引导，诉讼当事人逐渐改变了过去在民事诉讼程序中的证据随时提交主义，绝大多数情况下能在一审程序限定的举证期限内积极举证，不搞诉讼拖延和诉讼突袭，因而在二审程序中提交的证据也越来越多地属于《证据规定》所认定的新证据。这些都与我们正在进行的诉讼模式和审判模式的转变进行着很好的对接。2.对于当事人在二审中提交的被认定为不属于新证据的证据，对方当事人同意质证的比例在这三个阶段中呈逐渐下降趋势。这反映了随着《证据规定》的执行，当事人或其诉讼代理人程序观念增强，懂得运用证据规则进行程序上的防御，来保护自己在程序上的正当利益。

在400件案件中，因为释明错误而被发回重审的案件有l件，因没有释明而被发回重审的案件有1件。其中释明错误的案件是一审法院对合同效力认定有误，将有效合同认定为无效合同，对当事人进行错误释明;没有释明的案件是一审法院未尽举证指导义务，导致认定事实严重错误，引发实体处理不公。

以上数据表明:在《证据规定》第35条的适用过程中，一审法官的正确释明以及积极地进行举证指导，不仅仅成为法官的一项可以行使的权利，而且发展成为法官在审判工作中必须履行的一项义务，否则将导致程序和实体上的瑕疵。法官释明在我国民事诉讼程序上的这一发展，对一审法官的素质提出了更高的要求。

在二审程序中法院依职权主动收集调查证据的案件比例虽然与《证据规定》实施前相比总体呈下降趋势，但在实施后的18个月却呈缓慢上升趋势。在第一阶段中法院依职权主动收集调查证据的案件为0件;在第二阶段中法院依职权主动收集调查证据的案件为4件，占第二阶段审结案件的2.29%，在第三阶段依职权主动收集调查证据的案件6件，占第三阶段审结案件的3.31%.不过这一比例数的最高值仍未超过《证据规定》实施前的平均比例值。

二审程序中法院依职权主动收集调查证据的案件比例本应随着《证据规定》的深人执行逐渐减小或至少持平。但统计数据中所显示的这一变化趋势却与此存在较大的出人。笔者通过走访、分析，认为出现这种反弹的原因主要有以下两方面:

1.《证据规定》刚刚出台的时候，其所确立的不同于我国以往审判模式的基本原则确实具有很强的号召力，在一定程度上对审判人员的审判观念造成了冲击。审判人员通过学习领会和思考，也确实希望自己的审判工作朝着《证据规定》所试图确立的这种理想的审判模式转变，因此最初几个月中，特别注意约束自己的职权探知行为。但是这一转变的后果即是审判人员需要运用《证据规定》准确分配举证责任，依据法律真实地进行裁判。然而在形形色色的案件中正确到位地进行举证责任的分配绝非易事，它受到法官的逻辑能力、分析能力、背景知识和思维定势的约束，很多审判人员感到力不从心。面对现存强大的传统法律文化的渗透和社会压力，多数缺乏打破以往办案思路勇气和胆识的审判人员从最初的积极响应到后来的犹豫保守，开始了向旧的审判工作思路的回归。

2.上级法院在《证据规定》适用一段时间后，也都意识到了严格适用《证据规定》很难一步到位，需要循序渐进，辩证看待，因而在政策上逐渐开始给予一定的灵活尺度。在这种宽松的基调下，旧的制度惯性自然会将这种缓和错误地加以放大和加速的形式在基层反映出来。

《证据规定》第15条是在制定过程中经过了激烈的争论，力排众异确立下来的，它将人民法院调查收集证据的范围缩限在涉及国家利益、他人利益或者他人合法权益以及涉及程序事项的事实范围内，试图通过没有弹性条款的立法严格控制法官的职权取证行为，从外部完成对于审判模式的纠正。但是，上述数据表明该条规定没有被较好地遵守。主要原因如下:

1.涉及国家、公共、他人利益的条款内容过于宽泛，除了几种典型的情况，在具体的案情中较难明确划分私权益和公权益。法官普遍感到该条款在实践中的操作性不强。

2.该条规定由于没有弹性条款，没有给法官依职权主动调查收集证据留有任何自由裁量的空间。这样实际上是把弥补我国民事诉讼中当事人举证能力偏弱的任务交给了《证据规定》第17条，即关于当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据的规定。笔者同样对这18月中当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的案件比例进行了统计:在第一阶段中，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的案件为0件;在第二阶段中，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的案件为2件，占第二阶段审结案件的146;在第三阶段，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的案件为1件，占第三阶段审结案件的0.55%.这些数据表明:现阶段当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的意识还是相当薄弱的。为此，一些法官在实践中就采取突破《证据规定》第巧条限制的做法，自行创造主动依职权调查的弹性空间。

3.社会转型时期来自传统法律文化和社会各部门的压力使客观真实和法律真实的矛盾进一步演化为案件审理中社会效果和法律效果的矛盾，多数审判人员在裁判这样的矛盾中出于自我卸载、避免风险的考虑会自然地选择安全的客观真实。

我国民事诉讼程序中没有强制答辩等固定争点的配套制度，所以在二审程序中，上诉人往往会提出在一审程序中没有提出过的诉讼理由，变换攻击方向，对于此时是否准许被上诉人围绕新的争点进行举证，提交新的证据，《证据规定》没有规定。另外，当一审法院分配举证责任时出现了错误，二审法院组织当事人重新举证，当事人再提交的证据是否属于新证据，《证据规定》对此也没有规定。

一审法院在一审程序释明中存在的主要问题是对法律关系的效力、性质定性不准确，或者是由于审判观念机械地强调中立，对当事人的举证完全放任，结果反而出现程序和实体的不公正。而在释明方式、程度等具体操作细节上，审判人员也由于中立、消极等观念的影响，不能灵活、艺术地加以掌握。

不容否认，《证据规定》在许多方面还不尽完善，有些规则在实际审判还缺少一定的操作性，但只要对《证据规定》的立法目的和具体条款进行深人地分析，《证据规定》的缺陷是可以弥补的。因此，关键不是该不该用《证据规定》，而是如何运用《证据规定》。

例如在理解何谓新证据时，就存在是从宽、还是从严的问题。基于公正审'理纠纷这一诉讼的目的，对于新证据的:解释应当从宽，而不是从严。简单地以'举证时限否定当事人提出的证据的权:利是一种教条、武断的做法。一些当事人仅仅是因为文化水平低，确实不能了解举证时限，而并非出于故意或重大过失而未在举证期限内举证，法院就将其'所提交的重要证据拒之门外，从表面上看，这符合规则，但实际上并不符合规则的公正目标。举证时限制度的目的是:以举证失权的效果来促使当事人积极举证，但应当注意的是，这种限制主要:是针对那些以迟延诉讼为目的而故意:不提出证据的当事人，对于那些无此故'意或重大过失的人就不应当强加举证失权的效果。[2]

因此，在具体理解可以申请人民法院调查收集证据的条件时，不能过于苛刻，法院只有适时地帮助那些举证能力:处于弱势地位的当事人，积极查明事:实，由此作出的判决才是符合公平和正义原则的。

在法律真实与客观真实的关系上，也应如此审判中证明的要求是法律真实，但是，确立法律真实的证明要求并没有否认对客观真实的追求诉讼证明活动的终级目标仍然是追求客观真实，高度盖然性证明标准只是最低限度的证明标准，法官不能以此为由放弃对客观真实的追求。相反，司法证明活动应当尽最大可能努力追求法律真实与客观真实相一致，在坚持程序正当与规则.法定的前提下，必须穷尽一切证据方法和证明手段。

总之，在理解和运用《证据规定》时，不能脱离诉讼公正这一价值理念，离开这一价值理念，理解和运用规则可能就会有所偏差。如果规则运用的结果与公正的价值目标背道而驰，那么就有必要重新审视该规则是否被真正公正地理解和运用了。

《证据规定》的每个条文、每项制度都不是孤立存在，而是互相联系的，因此在理解和运用《证据规定》时，必须系统地理解和运用。例如，在一审案件中，法院指定了举证期限为30日，那么，单独地看，自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起满30日，举证期限即届满。但是结合《证据规定》第38条的规定，对于那些经过证据交换的案件，举证期限应当直至交换证据之日才届满。

理解和运用《证据规定》不仅应当联系《证据规定》的整体，而且必须结合整个的诉讼制度。例如在界定新证据问题上，必须考虑到我国诉讼制度中还没有完备的庭前程序、未实行强制答辩及答辩失权制度这一情况。由于被告不答辩，法院在庭前就不能固定争议焦点，原告在不知对方如何抗辩的情况下，只能单方面凭自己对案件本身及适用法律的理解进行举证，不可能举出全部证据。如果被告在一审庭审中甚至在二审中答辩，提出新的争议焦点，不允许原告补充举证显然有失公平。因此，对于新的争议焦点应由法院重新指定举证期限，而不能受原先指定的举证期限的限制。

《证据规定》的一些条文较为僵硬，若机械地适用，可能适得其反。因此，讲究技巧也是《证据规定》运用中不可或缺的要求。

例如在释明问题上，释明的时间节点、语气、方式等等都会对释明的效果产生影响。因此既要收到引导的效果，又不影响法官中立的身份就需依靠法官把握恰当的释明时间、采取适当的释明方式。在当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致时，假若法官的释明过于绝对，一旦释明错误，当事人即会将败诉的怨气集中在法官身上，而假若法官的释明是指出本案的法律关系或效力存在多种可能，让当事人自己仔细考虑后作出是否变更诉讼请求的选择，那么，即便释明错误，当事人也不会将矛头全部指向法官。

又如在法院调查取证问题上，若一些证据不属于法院可以依职权主动调查的范围，但该证据的获得将直接影响法官对整个案件事实的定性或对案件主要事实的认定，或其他证据的认定有待该证据的获得，而当事人又没有提出申请要求法院调查取证的，法院可以引导当事人提出申请，这样既不违背规则，又可实现判决公正。

注释:

[1] 如大陆法系对于婚姻、家庭等特殊案件等，基于国家时于人身权利的特殊保护，采取高度客观真实主义，相较于财产剑纷案件时国家干预程度高，法院会更多地依职权主动调查收集相关证据。

[2] 张卫平：“ 举证时限制度若干问题探讨” ， 载《人民司法》2003年第9期。（上海市第二中级人民法院·秦嫌 林晓镍）

出处:《法律适用》2004年第6期